近年来，重大环境污染事故频繁发生，但肇事者被追究刑事责任的却屈指可数。2011年2月，《刑法修正案(八)》颁布，该修正案第46条对《刑法》第338条进行了修改。为配合《刑法修正案(八)》的实施，“两高”于2011年4月出台了《关于刑法确定罪名的补充规定(五)》的司法解释。该司法解释规定以“污染环境罪”替代《刑法》第338条之“重大环境污染事故罪”罪名。上述修改在一定程度上回应了司法实务部门的需求，也在一定程度上补救了原有规定的不足，使“污染环境罪”的法律规定更为合理。但是，《刑法修正案(八)》中对“污染环境罪”的修改尚有疏漏，导致《刑法》第338条的规定也不尽完备，因此，还需要通过司法解释的形式予以补救。

一、《刑法修正案(八)》对原《刑法》第338条的修改及其评析

原《刑法》第338条规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《刑法修正案(八)》将其修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

法律是对社会生活的回应。《刑法(修正案八)》对原《刑法》第338条的改动对于遏制频发的重大环境污染事件，打击环境资源犯罪，更好地保护环境资源法益无疑具有积极的意义。相较原来的规定，《刑法(修正案八)》关于刑法第338条的规定进步明显，主要体现在以下几个方面。

一方面，新《刑法》第338条的规定扩大了刑法保护的环境资源范围。原《刑法》338条用列举的方式，将“土地、水体、大气”明确为刑法保护的环境资源，而《刑法(修正案八)》则通过删除具体的环境资源类别的方式，取消了原来的限制，将应受本条规定所保护的环境资源范围进行了扩张，也相应地扩大了应受《刑法》保护的环境资源范围。

另一方面，新《刑法》第338条的规定扩大了应受惩罚的不法行为范围。按照原来的规定，排放、倾倒或者处置具有危害物性的“废物”的行为才有可能构成本罪。换言之，如果违反国家规定，排放、倾倒或者处置具有危害物性，但不是“废物”物质的行为并不构成犯罪。修改后的《刑法》第338条中将“危险废物”修改为“有害物质”。根据《危险废物鉴别标准》(GB508.1—2007) 中术语部分的规定，危险废物是指具有腐蚀性、急性毒性、浸出性、反应性、传染性、放射性等一种及一种以上危害物性的废物。而“有害物质”是在其生产、使用或处置的任何阶段，都具有会对人、其他生物或环境带来潜在危害特性的物质。由于后者的范围要远远大于前者，因此，新《刑法》第338条的规定无疑扩大了应受打击和惩罚的不法行为范围。这种扩张既满足了司法实践的需要，又有利于更好地打击和惩罚污染环境的犯罪，对于更好地保护环境法益无疑具有重要意义^[1]。

此外，新《刑法》第338条的规定还降低了本罪的入罪门槛。修改后的《刑法》第338条用“严重污染环境”替代“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。按照新的规定，就本罪的构成要件而言，只要是严重污染环境就有可能构成本罪，在违法行为的社会危害性以及危害后果等方面并无过多要求。因此，新《刑法》第338条规定的入罪条件要比之原来的条件低。

二、本次修改的缺失及其危害

上述修改呼应了理论研究的最新成果，也响应了司法实务部门和环保实践部门的需求，但《刑法修正案(八)》对原《刑法》第338条规定的修改尚有不足，修改后的《刑法》第338条之规定也还有值得进一步商榷之处。

首先，“严重污染环境”行为的认定标准不明。最高人民法院于2006年出台了《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释通过列举的方式，对《刑法》原338条中规定的“公私财产遭受重大损失”、“人身伤亡的严重后果”和“后果特别严重”进行了解释。该解释第1条规定，致使公私财产损失三十万元以上的；致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的，均属于“公私财产遭受重大损失”。“两高”通过这种定量化解释的方式，明确了“公私财产遭受重大损失”的认定标准，从而为司法实践中认定罪与非罪，以及罪行的社会危害程度提供了明确的判断依据和标准。但是，修改后的《刑法》第338条用“严重污染环境”替换了原“公私财产遭受重大损失”、“人身伤亡的严重后果”和“后果特别严重”的规定。也就是说，《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所解释的法条已发生重大变化，如果继续沿用原来的标准认定“严重环境污染”已明显不妥。事实上，违法排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质都有可能对环境资源造成污染，而这种污染严重到何种程度始为犯罪？《刑法修正案(八)》并未给出具体的规定，“两高”《关于刑法确定罪名的补充规定(五)》的司法解释也未涉及这个问题，这种情况违背了立法者改善本罪的可实施性的初衷，也易导致司法实务中判定“罪”与“非罪”的困难，严重影响本罪的可实施性，实为本次修改的一大缺失，亟需补救。

其次，“严重破坏自然资源”的行为被排除在本罪之外。违法排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质不但可能造成环境污染，还有可能破坏自然资源。事实上，很多自然资源与其依附的生态环境之间是很难截然分开的，因此，既应将排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的不法行为纳入本罪的打击和惩治范围，也应将排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，从而导致自然资源被严重破坏的不法行为也纳入本罪的打击和惩治范围。修改后的《刑法》第338条仍然没有充分考虑到环境与自然资源之间的生态联系，从而将“严重破坏自然资源”排除在本罪的保护范围之外，实为本次修订的又一缺憾。

再次，“有害物质”的认定标准不明确。原《刑法》第338条在规定排放、倾倒或者处置的对象时，采用了列举加“兜底条款”的方式，用“其他危险废物”的表述，对排放、倾倒或者处置对象的范围进行了扩张。修改后的《刑法》第338条沿用了列举加“兜底条款”的方式，在保留“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”的基础上，用“其他有害物质”替换了原来的“其他危险废物”。但从修改后的《刑法》第338条和“两高”的司法解释看，本罪中“有害物质”的认定标准仍不明确。“有害物质”是一个宽泛的概念，从字面意思看，凡是可能对人的身体和生态环境带来不利影响的物质都是“有害物质”。那么，违法排放、倾倒或处置有可能对人的身体和生态环境带来不利影响的物质，造成严重环境污染的行为都应当纳入刑法规制的范围。但是，根据现行环境立法，“有害物质”的立法尚不统一，“有害物质”的范围也并不明确^[2]。现行环境立法中既有“国家危险废物名录”，也有“有毒有害物质名录”，还有部分行业协会制定的行业内部的“有毒有害物质一览表”。而且，现行环境立法也往往用“有毒有害物质”来统领“有毒物质”和“有害物质”。事实上，“有害物质”和“有毒有害物质”也并非完全重合。由此可见，本条规定中“有害物质”的认定标准尚不明确。

最后，本罪量刑设计不合理。从《刑法修正案(八)》对本罪的修改和“两高”做出的司法解释看，加大对污染环境行为的惩治力度是本次《刑法》338条修改的本意。但修改后的《刑法》第338条却仍然保留着原来的刑罚规定。笔者认为，这种规定极不合理，不利于切实保护环境资源法益。违法排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为所造成的危害具有极大的弹性，即严重环境污染可能造成的人身损害、财产损失和环境危害具有极大的弹性，因此，构成本罪的不法行为的社会危害性也就具有较大的弹性空间。而法定最高刑仅规定为7年，实难体现对本罪中严重污染环境，造成极其严重后果的不法行为的惩罚，也与刑法的“罪责刑相适应”基本原则相背离。

三、对《刑法》第338条的司法解释补救

从以上分析可以看出, 《刑法修正案(八)》对《刑法》第338条的修订并不尽如人意。在中国的司法实践中，司法解释在法律具体适用过程中起着极为重要的作用。《刑法》第338条的立法缺失完全可以通过司法解释的方式予以补救。

首先，明确“严重污染环境”的认定标准。《刑法》第338条中“严重污染环境”的表述内含着定性和定量的双重要求。在定性上，本罪的不法行为需对环境造成了污染，在定量上，本罪的不法行为所造成的环境污染需达到“严重”的程度。而该用何种标准判断环境是否被严重污染也就成为了司法实践的难题。为解决司法实践中的困难，“两高”应通过司法解释的方式，明确“严重污染环境”的标准。事实上，“严重污染环境”最直接的后果是环境质量的下降，而现行环境立法中，中国已制定了国家环保标准、国家环境质量标准等一系列立法。特别是国家环境质量标准立法，更是将环境质量标准细分为空气质量标准、地表水环境质量标准、土壤环境质量标准等十一项子标准。应该说，从立法层面看，中国的环境质量标准体系立法已基本齐备；从环保实践层面看，环保行政主管部门在执法中也早已依据污染物排放标准和环境质量标准对排污行为进行认定，对环境质量进行判断。综合上述分析，笔者建议，应通过司法解释的方式，明确规定依据现行环境质量标准作为判定“严重污染环境”的标准和依据。

此外，在本罪中，不法行为所导致的损害后果具有较强的迟滞性。实践中, 污染环境的行为既可以表现为突发性的环境污染, 也可以表现为继发性或渐进性的环境污染, 对于第二种情形往往需要较长时间才能造成严重后果^[3]。也就是说，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为所导致环境污染的后果可能需要较长的时间才能显现。司法解释需充分考虑环境污染所致损害后果的迟滞性特征，只有这样，才能切实解决当下污染环境行为“定罪难”的问题，保证本条规定的实施。

其次，以适当的方式将“严重破坏自然资源”的行为纳入本罪。非法排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为可能直接或间接地破坏自然资源，而这种行为是否构成犯罪，现行刑法未予以明确。生态环境和自然资源之间存在非常紧密、复杂的联系。事实上，上述行为既可能造成严重的环境污染，还有可能对自然资源造成严重破坏。考虑到法律的稳定性，暂时不宜对《刑法》第338条做大的修改。综合以上考虑，笔者建议，可通过司法解释的形式，对“严重污染环境”做扩大化解释，将其外延拓展为既包括“严重的环境污染”，还包括“重大的自然资源破坏”。通过对“严重污染环境”的扩大化解释，既可使现行法律规定更加周延和科学，又能将非法排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为也纳入本罪惩罚对象的范围，还能在保证法律稳定性的前提下，补救现行法律规定的缺失。

再次，对“有害物质”的认定标准予以明确。修改后的《刑法》第338条，将“其他危险废物”改为“其他危险物质”，扩大了该罪的适用范围，有利于改善当下严重污染环境的现状，但是，对于本罪的适用，司法解释应当对于“有害物质”的确定标准列出比照名目，以保障本罪的可实施性，同时还需要注意与刑法339条等相关法条的协调性。事实上，卫生部在2003年就制定了《医疗废物分类目录》，此外，环保部和国家发改委在2008年联合制定了《国家危险废物名录》。其中，《国家危险废物名录》第4条还规定：“未列入本名录和《医疗废物分类目录》的固体废物和液态废物，由国务院环境保护行政主管部门组织专家，根据国家危险废物鉴别标准和鉴别方法认定具有危险特性的，属于危险废物，适时增补进本名录。”此外，《国家危险废物名录》第8条还对危险废物的危险特性进行了具体规定，即危险特性是指腐蚀性、毒性、易燃性、反应性和感染性。需要指出的是，危险物质并不等同于危险废物，因此，不能完全按照现有的规定对排放、倾倒或者处置的物质进行认定。综合以上分析，笔者认为，应通过司法解释的方式，明确以《国家危险废物名录》和《医疗废物分类目录》作为判断《刑法》第339条中“其他危险物质”的依据，同时还应规定，如果根据国家危险废物鉴别标准和鉴别方法认定，具有危险特性的物质，均属于“危险物质”的范畴。

最后，重新设计环境刑事法律责任的规定。就现行规定看，最高刑仅为7年已经既难以适应环保实践的现实需要，更难以遏制严重环境污染犯罪频繁发生的趋势。污染环境有可能造成非常严重的后果，其社会危害性也具有很强的弹性，但现行刑罚的量刑幅度却较小。因此，应本着罪责刑相适应的原则，适当拓宽本罪的刑罚范围，加大环境刑事法律责任的弹性。笔者认为，应当充分考虑本罪中犯罪行为社会危害性的巨大弹性，在遵循“罪责刑相适应”的刑法基本原则的前提下，适当拓宽本罪的量刑幅度，上提法定最高刑。