作为私有制和商品经济发展产物的商业秘密早在19世纪就被提上了法律保护的日程，各国各地区分别出于尊重商业道德维护竞争秩序、促进研究开发鼓励发明创造以及保护人格权的目的确立了商业秘密法律制度。美国在1837年出现了保护商业秘密的判例，此后发布了《侵权行为法第一次重述》、《统一商业秘密法》、《法律重述—反不正当竞争》以及《反经济间谍法》。在中国，商业秘密侵权纠纷案件目前呈现增长的趋势明显，由于立法规定的不足和实践经验的缺乏，以及审理难度较大，该类案件已经成为知识产权和竞争纠纷中疑难问题最多的类型之一。根据《合同法》和《反不正当竞争法》的规定，商业秘密主要包含技术信息和经营信息两种形式，对构成商业秘密的技术信息的侵权是商业秘密侵权诉讼中的重要类型，实践中此类案件难以处理的重要原因之一就是技术事实的查明困难。这种困难不仅表现在对技术事实本身的理解存在争议，而且还涉及原被告双方的举证责任、查明的方式、判定主体以及可能路径的构建等一系列问题。毫无疑问，事实查明是所有案件处理的基础和关键，“在技术秘密案件审理中，技术事实的查明是准确认定案件事实和正确适用法律并作出实体裁判的基本前提”^[1]77。因此，必须对这一问题进行深入研究，以促进商业秘密的审判实践和司法保护的完善。

一、相关概念的辨析：技术问题、技术方案、技术特征与技术事实和秘密点 (一) 商业秘密侵权案件审理的特点及其困难

相对于著作权、专利权以及其他不正当竞争案件，商业秘密案件的审理难度大有其特殊原因。首先，原告所主张的权利并非事先固定并经有权机关确认，具有不确定性的特点，在个案中原告需要主张和证明其权利范围和效力；其次，原告获取证据相对其他类型的案件而言较为困难，导致原告在侵权证据的获取上对法院存在依赖性；第三，法院对技术事实无回避性，又无法将技术权利的认定问题像审理专利案件那样交给专利局，法官审理该类案件时必须直接面对技术事实。法院在缺乏技术知识的背景下如何处理专业技术问题从而公正审理案件是急需解决的难题。

(二) 技术问题、技术方案、技术特征与技术事实的概念区分和使用

一般而言，“技术问题主要有两类：一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等；二是带有主观性的、涉及技术内容的法律意义的技术问题，如技术的创造性、技术特征是否等同”^[2]。与技术有关的案件事实的查明主要包括：涉案技术信息是否不为公众所知悉；被告使用技术方案是否与原告信息相同或实质性相同；被告提出的不侵权抗辩是否成立等。事实上，“技术问题、技术方案、技术特征、技术事实”这四个词汇在不同场合被广泛使用，必须首先理清商业秘密侵权诉讼中的技术事实及相关概念。

北京市高级人民法院民三庭在《关于知识产权案件专业技术事实查明的研究报告》中指出，“知识产权案件的技术事实，主要是指知识产权保护对象的技术元素，典型者如专利案件中技术方案所涉及的各种技术”^[3]。这是以最小单位或单元即技术元素来定义技术事实，在有关商业秘密的现有法律条文中，似乎难以再找到更多的法律资源来讨论这个话题。事实上，我们忽视了一个非常重要的法律资源—专利法，通过借鉴专利法中的术语、制度，也许可以有所收获。中国《专利法》第2条明确发明和实用新型是指一种新的技术方案，而技术方案是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系^①。从学理解释的角度看，技术特征是指具有独立功能且能够对整体技术方案产生独立技术影响的技术单元或者技术单元的集合，这说明技术特征具有独立性和价值性，是具有独立的手段、功能、效果的最小技术单元。综合以上各种因素的考量，商业秘密侵权诉讼中的技术事实并非科学证据，也不同于技术问题，它是指客观存在的技术方案及其中的构成要素，是整体与组成部分的关系，其实质就是技术信息。

①《专利审查指南》(2010) 第一部分第二章6.3、第二部分第二章3。

此外，司法实践中所称的秘密点是商业秘密的具体范围和内容，技术秘密案件的秘密点是区别于公知信息的具体技术方案或技术信息。可见，技术特征是秘密点的构成单位，对具体技术特征的侵权将构成对秘密点的侵权，而秘密点就是对技术事实的一种概括性描述。同时，技术事实的载体具有多样性，包括产品、技术资料如图纸和文件等，必须避免将这些载体认为是技术事实或是证据本身。

二、技术事实的查明 (一) 原告所主张的技术秘密的技术事实之查明 1. 专利法的借鉴：让原告为自己所主张的技术秘密撰写“权利要求书”

原告在商业秘密侵权诉讼中，首先要向法庭明确被侵犯的技术秘密是什么，并提供相应证据，这种证据的重要性在于它是确认被告是否侵权的判定基础，《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条明确了原告的该项举证责任^②。然而，从审判实务看，商业秘密案件的原告起诉时，大多仅概括性地主张其商业秘密受到侵犯，要求法院给予保护和救济。当法院要求其明确秘密点时，原告往往会划定一个很宽泛的秘密范围，导致当事人之间争议较大。即使原告起诉时已经明确了秘密点，也可能划定的秘密范围过于宽泛。因此，应当明确要求原告列明其技术秘密的具体内容，证明符合法律要件的秘密点和构成秘密点的具体技术信息及其组合，从而做好案件审理的第一步基础性工作。根据证据法的一般原理，原告承担结果意义上的证明责任是有依据的，尤其在商业秘密法律规范中缺乏对原告权利主张的限制和相应规则的情况下，更应该强化其应有的义务。我们可以借鉴专利法中专利申请人提供书面文件的方式，让原告为自己所主张的技术秘密撰写“权利要求书”，因为专利的“权利要求书清楚、简要地限定专利保护的范围，能够使相同技术领域的普通技术人员从该描述中了解权利要求的确切范围”^[4]。如果原告在主张技术秘密时能够向法院提交类似于专利权利要求书的“技术秘密点的主张书”，它不仅能够减少实践中出现的挪赛夫公司过于宽泛地主张拥有GES18、GES25自由降落伞救生艇相关技术的秘密点而导致败诉的情形^③，而且会在一定程度上尽快明晰案件审理对象，使案件具备查明事实真相的基础。尽管如此，诉讼中对当事人明确秘密点的要求应该合理适度，法官在释明时不能无意识地限制当事人主张的权利，要注重对原被告双方利益的平衡保护。

②《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

③ 江苏省高级人民法院(2006) 苏民三终字第0078号民事判决书。

2. 避免二次泄密和防范原告扩张秘密范围的举证规则：一步到位，逐层开示

在原被告向法院提交了证据后，如何适当地举证和质证一直是商业秘密审判实践中的一个瓶颈问题。新修订的《民事诉讼法》第68条表明所有作为证明案件事实的证据都要经过质证。然而，在商业秘密案件审理中一个较为特殊的问题是，法院如何平衡原告的诉权以及原被告双方的技术秘密保护的关系，防止过度举证而导致原被告可能存在的并不为对方知悉的技术秘密被不当披露。在证据交换时，为了宽容与谨慎对待原告，可以采取一步到位与逐层展开相结合的方式，即原告的举证一步到位，而证据的开示逐层逐步展开。具体而言，就是原告在组织技术秘密的证据时，应当将其对应于所主张的秘密点的技术秘密的具体证据—含有技术信息的相应载体，一次性提供给法庭，考虑到被告可能并未完全知悉原告的全部秘密信息，避免由于证据披露过度，超出被告知悉的范围，导致二次泄密，原告通过预测被告获知的可能范围，将证据相应地划分为不同层次，一次性提供完整的技术秘密证据，但并不一次性就彻底向被告完整提供和披露，根据举证质证和案件审理的具体情况，逐层开示技术秘密的证据，将所主张的秘密点在原确定的范围内逐渐细化，并拒绝原告在获悉被告的技术信息后调整秘密点和补充证据。这样既能够保证原告举证质证程序的顺利开展，又能防范在庭前交换、出示证据或在质证的过程中给原告造成不必要的二次泄密。

3. 证明责任转移的适用

由于“不为公众所知悉”属于证据法理论上的消极事实，而消极事实的证明难度极大，但是权利主张方对基础权利本身存在的事实首先承担证明义务符合证明责任分配的一般性原理。与此同时，为了缓和原告的证明责任，最高人民法院认可根据个案的具体案情，可以适当降低证明标准。如果被告对原告所主张及提供的证据不能提供令人信服的反驳证据或理由，法院可以支持原告所主张的技术秘密成立。在长期的审判实践中，形成了商业秘密侵权判定的“实质性相同﹢接触﹣合法来源”的规则：原告首先证明被告与原告使用的技术方案实质性相同；然后证明被告对原告的技术秘密存在某种接触；最后推定被告在经营活动中使用了接近或非常接近原告技术秘密的技术或信息。由被告反证其使用的技术系通过合法途径取得，否则，推定侵权成立^④。在实务中，对于原告已经初步提供的证据，确因被控侵权设备因无法拆卸等客观原因导致原告无法继续举证时，可以适当降低证明标准，将被控侵权技术与涉案技术秘密不相同或不实质性相同的证明责任转移给被告。

④ 江苏省高级人民法院(2006) 苏民三终字第0103号民事判决书。此案件中对被告实施侵权行为的认定在证明方式上属于推定，体现出该规则在商业秘密侵权认定中的具体适用。

4. 秘密点与整体技术方案的关系

另一个非常值得探讨的问题是专利保护的是整体技术方案，全面覆盖才构成侵权，而商业秘密中被告利用了秘密点中的技术特征即侵权，这是否存在“只见树木不见森林”的问题？从平衡保护原被告利益的角度而言，我们应该在整体技术方案描述的基础上，明确秘密点的具体技术内容，进一步思考秘密点、秘密点中的技术特征或技术要素与整体技术方案之间的关系。唯有此，对技术秘密侵权判定的查明才能体现公平合理的理念，这需要理论界和实务界通过充分的论证和实践予以解答。

(二) 被告所实施的被控侵权技术事实之查明 1. 证据保全的适用及证据开示

原被告提出诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实必须提交或附有相应的证据，举证不能的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。在商业秘密侵权诉讼案件中，“原告在举证时无法直接从侵权人处接触或获取由侵权人控制的证据，为及时取得并固定证据，原告往往会向法院提出证据保全申请。而被告则认为，只有在证据可能灭失或以后难以取得的前提下，才可以采取证据保全，否则，随意对被告实施证据保全会使被告的利益受到损害”^[5]。对此，人民法院在商业秘密案件审理情况调研报告中已经表明了基本的态度，在决定证据保全措施时，要严格把握当事人确因客观原因不能自行收集的法定条件，不滥用职权，避免产生法院帮助一方当事人打官司的猜疑和误解。因此，对证据保全的申请，应加强以下几个方面的审查，“明确权利人主张的商业秘密的具体内容并固定证据；审查权利人提供的被控侵权人实施侵权的初步证据；审查权利人是否可以通过其他途径自行获取证据；要求权利人就所需保全的证据，提供合理的担保”^[1]350。由此可见，法院也是基于证据保全制度保全证据，防止证据灭失的基本功能以及“新扩充的确定事实、开示证据、促进纠纷裁判外解决的功能”^[6]制定了这样较为严格的审查标准。特别是在可能涉及被告秘密时，证据提交和开示的时间应视具体案情和审理之需要作出规定，与前述允许原告一步到位与逐层展开相结合提交技术秘密的证据相对等，此时也应允许被告采取类似做法。对于原告的证据保全申请，视其已经掌握的被告可能侵犯其技术秘密的程度，法院可允许被告分阶段、分层次地提供证据。法院在此过程中必须充分发挥主观能动性，按规定行使法官释明权，对当事人在举证过程中出现的问题进行释明和指导，合理运用证据保全措施，保障当事人的合法诉讼权利。

2. 法官释明权的发挥，提高被告举证效率，方便案件审理

国家工商行政管理局颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条^⑤确立了被告抗辩时举证责任转移给被告的条件，被告可以对原告主张的技术信息是否构成商业秘密、被告获取或使用相关信息来源的合法性，以及双方信息的差异性等提供相反证据。实践中，被告的抗辩理由常为：被诉侵权的技术秘密不存在、通过独立研发和反向工程获得技术秘密、以善意取得为理由、通过情报分析和其他合法方式获取技术秘密、证明其掌握的技术秘密与原告的技术秘密不同。在最后一种抗辩情形中，被告举证是、否，容易依赖原告诉讼时秘密点和范围的主张是否准确、充分和有效，否则其反证的工作量将非常巨大，审判效率也会因此受到影响。更为甚者，有些案件在这一问题上可能反复举证，质证多次，久拖不决，致使下一个程序无法展开。在鉴定后，或到了二审还重提技术秘密点，技术秘密范围的问题，或进行调整^⑥。因此，必须构建合理的举证责任机制，并充分发挥法官的释明作用，使原告主张权利时能尽可能清楚地表达其技术秘密点及其范围，固定其技术方案及其中的构成要素，并要求被告紧紧围绕原告的技术秘密指出和组织证据，反证被控侵权技术方案不同于原告或不构成技术秘密的事实和理由，这样才能有助于法官尽快找出争议焦点以促进案件高效解决。

⑤ 国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条：被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

⑥ 北京市高级人民法院(2011) 高民终字第3268号判决书。该案件中，上诉人王庆军和宇人正印公司不服原审判决的理由之一是四方联公司在诉讼中仅主张返风板及其位置、灰斗座为其技术秘密，而原审判决擅自扩大了技术秘密的范围。

三、技术事实查明的判定主体 (一) 司法鉴定机构、专家辅助人：现实和问题

对于侵犯商业秘密的诉讼中涉及较为复杂的技术事实认定，目前比较倾向于求助司法鉴定机构，借助鉴定人员的专门知识来解决这一专门性问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》明确司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》具体规定了鉴定程序的启动、鉴定结论的质证和认证等一系列制度。由于鉴定结论比其他书证、视听资料和证人证言具有更高的证明力，因而成为非常重要的定案证据。但是，在实务中，技术鉴定环节一般较为复杂，专业技术性强，如果鉴定程序组织不够规范，极易引发当事人对鉴定结论的异议，影响案件的实体裁判，突出表现为鉴定过程暗箱操作、缺乏监督不公开的现象。同时，“国内的鉴定结论所对比的材料来源非常粗糙，非常少，有很多过程没有进行描述，尤其在技术秘密侵权时，现在的趋势是鉴定机构的专家通常都拒绝出庭接受询问”^⑦。除了技术鉴定以外，中国还比较多地采用专家辅助人制度来解决技术问题，《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定，当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，新修订的《民事诉讼法》将上述内容明确规定在第79条^⑧。而对于专家辅助人的要求以及效力问题，中国法律未作详细规定。法官应该在自由裁量权的限度内，充分发挥主观能动性，运用专业知识，对专家辅助人出具的证言的价值给予合理评估。司法实践中主要是通过以上两种方式解决技术事实的查明问题，“但是在有些情况下，这已经难以满足科技进步给知识产权审判带来的挑战”^[7]。

⑦ 黄武双在2013年11月于南京《知识产权诉讼证据规则研讨会》上作《英美专家证人制度》主题报告时所表述的观点。

⑧《民事诉讼法》第79条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

(二) 技术鉴定中的事实和法律问题二分法面临的挑战

在确定判定主体的问题时，我们还必须考虑的问题是传统的事实和法律问题的二分法是否依然完全适用。一般来说，在知识产权案件鉴定中应当区分法律问题和事实问题，以免侵犯审判权从而造成法官审判权与技术专家鉴定权之间的紧张关系。“在商业秘密案件中，对秘密构成与否要结合信息的公知性、经济性与实用性、保密措施的适当程度进行综合判断，这属于事实问题；对保密措施涉及保密制度、保密协议以及保密措施是否恰当，则属于法律问题”^[8]。尽管如此，在技术事实领域，专门性问题常常与法律问题相互交合，且事实与法律问题如此接近，以致两者不可能再截然划分。可以说，技术性事实的认定并非仅仅事实的判断，需结合法律规范。技术领域里的概念、标准和判断并不一定与法律规范中的一致，而关涉案件处理的技术事实的判断，离不开法律规范之规定。因此，如果将技术问题彻底、完全交给司法鉴定和技术专家，不仅在法律上存在问题，而且理论上似乎也有待商榷，其结论的直接使用会使判决结果存在一定的风险，这就需要我们结合国外的实践经验和中国已有的成功做法，构建技术事实查明的可能路径。

四、技术事实查明的路径探讨 (一) 英美的专家证人：帮助法官查明技术事实

在英国和美国，不管法官有没有技术背景，法官一般要请专家证人帮助了解、判断技术事实。英国由专家证人协会制定遴选专家证人，对其采信规则全国标准，而美国靠法院自身的命令设定程序上的规则。英国的专家证人制度体现于1999年《民事诉讼规则》第35章“专家证人和技术顾问”以及作为其补充的《诉讼指引》第35章、《专家证人指南》。美国的专家证人制度体现于1975年《联邦证据规则》第7章及各州证据法典。根据以上规定和判例，专家证人一般是指为法院诉讼程序目的指定提供或准备证据的具有专门知识的人员。从广义上讲，专家证人制度既包括对诉讼中的专门性问题提供的鉴定结论，也包括专家证人向法庭提供的言词证据。专家证人分为三类，包括由当事人自行聘请不适用回避的一般专家证人、当事人共同选定适用回避的单一联合专家证人以及法院依职权聘请适用回避的技术陪审员。虽然法院可以指定专家证人，在实践中一般奉行当事人主义，但法院要对专家证人的适格程度进行审查，美国《联邦证据规则》第702条对此作了规定^⑨。从该规定中可以看出，法庭注重的是专家证人的实际专业技能，对专家所要求的知识程度与所要证明事项的复杂程度息息相关。在询问方式上，以前英国主要采取专家证人书面报告的形式，现在鼓励使用交叉询问方式，专家证人通过激烈的对抗能够在更短的时间内帮助法官查明技术事实。最终，专家证言的可采性由法官进行审查，证明力问题则由事实裁判者来决定。

⑨ 美国《联邦证据规则》第702条：如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定事实，凭知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。

(二) 中国实践：借力专家证人，把技术事实查明这一重担交给法官

在中国，“专家辅助人制度在性质上属于当事人的专家证人，并不是真正意义上的专家证人制度，但其毕竟为专家证人制度在中国民事诉讼中的运用及其未来发展提供了法律空间”^[9]。在构建中国商业秘密诉讼中技术事实查明的路径时，必须要认识到技术问题与法律问题不能截然分清的现实，只有通过借助外力以及与法官能力提升相结合的方式才能提高该类案件审判的准确率与效率，这就需要我们借助专家证人，把技术事实查明这一重担交给法官。江苏省高级人民法院在使用专家证人制度方面的具体规则值得借鉴：在启动程序上，在准许一方当事人申请的同时，法庭会及时告知对方当事人同样有权提出申请；根据个案情形，即使当事人未主动申请，法庭也可在开庭前直接要求双方提交专家证人出庭；针对技术事实特别疑难复杂且争议激烈的案件，在当事人聘请专家证人时，法庭同时指定法庭专家证人出庭。在专家证人适格性标准上，规定必须符合两方面要求，一是接受过系统教育、专门训练或具有实践经验，二是其所受的系统教育、专门训练或具有的实践经验与涉案专业相关。在庭审时，法庭必须释明专家证人质证的内容，采取先专家后当事人的质证方式，使专家之间有充分论证。在采信标准方面，明确经过庭审质证并证明具有充分科学依据的专家证言才能作为认定技术事实的依据，出庭质证的过程、所发表的意见以及意见所依据的材料应当载入判决书。在现行法律没有明确规定法庭能否依职权聘请法庭专家证人出庭的情况下，江苏省高级人民法院的做法可谓是具有创新性的举措，上述这些具体的规则设计是法官们对于技术事实查明的智慧结晶，更是司法实践对专家证人制度迫切需求的集中表现。

五、结语

商业秘密侵权诉讼中技术事实的查明是公正审理案件中的重要环节，原被告和法官都应该在技术事实的确定、举证质证、认定等一系列诉讼活动中有所作为，以提高技术事实查明的准确性和客观性，从而为建立公正高效的商业秘密审判机制提供有力保障。对原告而言，可以借鉴专利法中专利申请人提供书面文件的方式，让其为自己的技术秘密撰写“权利要求书”，被告也应对反驳的诉讼请求提交充分的证据。法院在此过程中较多地启动鉴定程序，一定程度上说明中国法院面临着如何通过制度设计有效解决技术事实查明疑难这一问题的挑战。庆幸的是，专家证人制度的有效运用正在逐步应对这一挑战，并将为此带来建设性的解决思路。