有学者指出：“推定仅仅是一个标签，法院、立法机关和评论者们都把操作证明过程的不同方法附着在上面。”^[1]853这无疑埋下了推定概念混乱的根源，而西方两大法系对推定概念的不同理解，更使混乱的局面雪上加霜。正像罗森贝克断言的那样：“可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”^[2]更有学者认为：“在法律学术家族中，除了证明责任之外，推定是最难对付的一个棘手问题。”^[3]因此，笔者将通过对推定概念的分析，探究推定的属性和适用规则，并在此基础上就推定与证明责任及证明标准的关系展开讨论。

一、推定概念辨析

西方大陆法系国家多把推定作“法律推定”和“事实推定”之分，即“推定”的适用既可以依照法律中的直接规定(法律推定)，也可以根据法官基于已知事实对未知事实的推论(事实推定)。如《法国民法典》第1349条规定“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结论”；《意大利民法典》第2727条也作了相应的界定, “推定是指法律或者法官由已知事实推测出一个未知事实所获得的结果”；日本学者则认为，推定包括法律上的推定与事实上的推定，后者指在具体诉讼中，法官根据自由心证原则以一定的证据推定系争事实^[4]；中国台湾地区“民事诉讼法”第281条、282条也对“法律推定”与“事实推定”分别作出了规定，“法律上推定之事实无反证者，无庸举证”，“法院得依明了之事实，推定应证事实之真伪”。

在英美法国家，推定是证据制度中的一个重要组成部分。有英国学者指出：“推定是一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实(基础事实)，则另一种事实(推定事实)假定被证实，除非该推定被反证推翻。”^[5]美国《联邦证据规则》第301条则对民事案件中推定的一般规则进行了规定，美国学者将其理解为：“推定是指这样一种法律规则，当一定的事实(基础事实)被证明时，它要求另一项事实(推定事实)被认为是存在的，除非并且直到某些特殊情况出现。”^[6]中国学者也认为：“该条仅仅是一个程序工具，规定了反对推定的当事人负有提出证据反驳该推定的负担。”^[7]可见，英美证据法中并未赋予司法裁判者根据已知事实推定未知(待证)事实的权利，推定的适用只得依照立法者预设于证据规则中的具体规定。

通过比较英美法国家和大陆法系国家法律对推定概念的理解，不难看出西方两大法系在推定规则的设置中存在明显差异。大陆法系国家将推定分为“法律推定”和“事实推定”，前者因由法律直接规定，因此也被称为立法上的推定；后者则指法官基于已知事实对未知事实的推论，也被称为司法上的推定^①，有学者将大陆法系国家对推定的理解概括为：“立法者根据社会政策以及立法技术的需要，或者司法者按照经验法则或逻辑规则在确认某一基础事实的条件下对另一事实进行的推论或假定。”^[8]而英美法系证据法上普遍承认的推定，实际上只有“法律推定”一种。

① 或被称为非法律的推定、法院的推定、裁判上的推定及表见证明等。

二、“法律推定”与“事实推定”

中国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条列举了根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，除对方当事人有相反证据足以推翻外，当事人无需举证证明的情形。该解释意味着，中国司法既承认法律推定也允许事实推定，并规定了推定具有免除当事人举证责任的效果。有学者认为，法律推定与事实推定的认识对象都是未知事实，认识方法都是推断，认识过程都是从一个事实到另外一个事实，但二者的显著区别在于是否有法律的明确规定^[9]。这种说法过于笼统。实际上我们看到，法律推定的认识方法并不是推断，而是法律拟制；法律推定的认识过程也不是从一个事实到另外一个事实，而是从一个事实到一个假设。

就事实推定与法律推定之划分，中外学者都曾提出过质疑。陈一云教授就不赞成“事实推定”的说法，认为所有推定都是法律上的推定^[10]。龙宗智教授也提出了反对适用“事实推定”的理由，他认为，事实推定会混淆推定机制与证明机制的界限，并容易与国家的法治原则产生冲突。对此，有美国学者也持相同的观点，如著名的证据法学家威格莫尔教授则明确指出：“法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大陆法的词语。实际上只有一种推定，而‘事实推定’一词应当作为无用和引起混乱的东西予以废弃。”^[11]美国西北大学的艾伦教授甚至认为：“推定只是一个在关于各方当事人证据关系上用于进行选择的标签，除了与一些政策理由相关之外，‘推定’一词没有任何独立的含义。不仅如此，适用这个标签所产生的明显副作用是：没有提供或者至少没有更多的提供补偿效益。因此，对于‘推定难题’，唯一明智的解决办法就是停止使用这个术语。”^[12]

笔者赞同上述观点，因为推定是根据或借助某一已知(基础)事实，得出另一未知事实(推定事实)存在(或不存在)的一种假设，一旦成立，该假设即可被认定为真实从而对诉讼双方当事人的证明责任产生影响。在事实推定中，基础事实和未知事实之间的关联性是依据思维方式和逻辑上的语言来表达的，如果允许适用所谓的“事实推定”，则法官在诉讼过程中对待事实真实与否的认定便取决于其自由心证，无形中是对法官自由裁量权的肆意放大，必将造成法安定性的丧失。

与事实推定的不确定性相比，立法者于实体法上设立的推定(法律推定)则是出于立法目的的考量，在民事诉讼中发挥着重要作用。这里不妨参照各国法律对推定常见的规定来进行讨论：规定一，几名亲属于同一事故中死亡，推定年长者死亡在先；规定二，一个人失踪年满7年可以推定其死亡；规定三，物品交给保管人时处于良好状态，若返还时已受损则推定保管人存在过失。

笔者认为，法律推定的理论根据主要有如下几点^②：首先，法律推定可以解决缺乏证据的难题。如规定一中很难找到证据证明几名亲属的死亡顺序；其次，法律推定是为了推行某种社会或经济政策。如依据法律推定，规定二、三中的遗产继承问题便可得到妥善解决；再次，法律推定可以促进效率和便利。如规定二中，一旦失踪者杳无音讯满7年，则可推定其死亡，无须再举证证明；最后，法律推定使更方便获得(提供)证据的人承担证明责任，以推进诉讼的进行。如规定三中被保管人难以获得保管人存在过失的证据，故依照法律推定将保管人存在过失与否的证明责任转移给保管人。如果法律未就上述推定作出明确的规定，而任由法官进行“事实推定”，则极可能导致不同法官得出截然相反的推断结果，甚至将严肃的审判活动演变成一场丰富多彩的辩论比赛^③。

② 法律推定绝非空穴来风，作为其理论根据的前提，法律推定蕴含着立法者们对人类常识的正确认知，符合人们认识事物的经验法则。如依法停车的车辆被后车追尾，很有可能是后车驾驶员存在过失；一封正常写明地址并寄出的信件，收件人很可能收到该信件等等，从这个角度看，法律推定与事实推定拥有共同的基因。

③ 如规定一中母子二人在同一事故中死亡的情形，法官既有可能会出于幼童生命力弱于成人的考量，推断幼童先其母亲死亡，也可能考虑到母亲护子的天性，推断母亲先于幼童死亡。

综上所述，法律上的推定作为重要的证据法则，一旦成立，便具备了未知事实得到证明的法律效果，这种效果反映到推定转移证明责任的功能上，势必会波及诉讼双方当事人之间的利益平衡。而事实上的推定，本质上属于推论，它是根据经验法则和逻辑规则推理而得出的结论^[13]。笔者主张，应谨慎使用“推定”这个术语，它只是“法律推定”之简称，须依法律明确规定方可适用；所谓的“事实推定”，不过是法官(司法裁判者)通过已知事实对未知事实的推理、推论或推断，必须与推定划清界限。

三、可反驳的推定与不可反驳的推定

《牛津法律大辞典》和《元照英美法词典》均把推定分为三类：(1) 结论性(决定性)的或不可反驳的法律推定；(2) 非决定性的或可反驳的法律推定；(3) 事实推定^[14], ^[15]1084。根据前文的分析，“事实推定”实际上是法官根据已知事实对未知事实的推论或推断，不是推定。因此，此处仅就法律推定中可反驳的推定与不可反驳的推定展开讨论。

就推定的可反驳性而言，各国均有相应的规定，如中国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条“当事人有相反证据足以推翻的除外”。例如，一封写明地址并以恰当方式寄出的信件，在经过一段时间后可以推定为已被收件人收到。一般来说，这一结论在通常是正确的，但在特殊情况下，信件当然也可能中途遗失或损毁，甚至信箱失窃都可能成为当事人推翻该推定的反证据。

不可反驳的推定又被称为结论性推定，是指一旦某基础事实得到证实，则法院应当作出与其相关的另一推定事实成立的裁判，且不允许对方当事人进行反驳。因此不可反驳的时候又被称为“法律拟制”，即对法律规则扩展性、引申性的一种假定或假设。例如，法律规定未满14周岁，不应当负刑事责任，这就是一种不可反驳的推定，只要该儿童未满14周岁这个基础事实得到证实，则法院应当作出其不负刑事责任的裁判，对方当事人也不能对此进行反驳。又如《德国民法典》第1566条规定，当夫妻分居已3年的，无可反驳地推定婚姻已经破裂^[16]。可见，在不可反驳的推定中，推定事实通常含有较少的事实性而含有更多的结论性。

然而，也有学者对不可反驳的推定提出了质疑，认为上述不可反驳的推定，其实是立法者基于一定的价值考量而在实体法中作出的规定。正如《布莱克法律词典》的作者强调的那样，这类不可反驳的推定“实际就是法律规则”^[17]；而《元照英美法词典》的作者也持相同的观点，认为这类不可反驳的推定“更恰当地应该称为法律规则或法律拟制”^[15]1085。笔者认为，推定是以基础事实向推定事实的一个间接认定。依前文所述，立法者之所以于实体法中设置推定规则往往是出于对某些特殊情形的妥善安排，如解决缺乏证据的难题、推行某种社会或经济政策、促进效率和便利以及让更方便获得(提供)证据的人承担证明责任以推进诉讼等。但上述这些皆不能成为推定不可被反驳的理由，它实际上只是替代了原本需要提出证据并加以证明的证明过程，功能在于转移证明责任。有学者恰当地总结了推定在诉讼中所扮演的角色，认为“在诉讼活动中，事实认定是一个经验推论过程，证明是事实认定的基本方法，推定只是证明的一种辅助方法，其本质特征是在基础事实与假定事实之间创设某种法律关系”^[18]。因此，一旦对方当事人能够提出反证，那么，自然应该使“推定”这种事实认定的辅助方法向“证明”这一事实认定的基本方法回归。

反观不可反驳的推定，显然与上述理论格格不入。因为不可反驳的推定既非事实认定的一种方法，其功能也不是对证明过程的替代，它只是立法者对事实的强行规定，体现为一种实体法规则。如上述未满14周岁不负刑事责任、分居3年婚姻破裂之“不可反驳的推定”，就是简单的实体法规，根本没有必要硬贴上“推定”的标签；再如美国《1969年联邦煤矿卫生与安全法》中规定只要煤矿工人证明患有复杂的肺尘症(已知事实A)，那么法律就“不可反驳的推定”该矿工完全丧失了劳动能力(未知事实B)并有权得到赔偿，不允许矿主通过反证证明该矿工仍有劳动能力免于赔偿。表面看来，这确实是一项通过事实A推定事实B的“不可反驳的推定”，但实际上，法律直接规定原告只要证明要么事实A、要么事实B能胜诉即可，植入“推定”这个术语无异于画蛇添足。

因此，所谓“不可反驳的推定”并不能为事实认定提供什么帮助，这种“拟制的法律”与实体法律规范之间只是一场语言游戏，就像把“未成年人”表述成“18周岁以下的公民”那样，并不能在证明过程中发挥任何作用，只能在事实认定之后，为法官更为准确地适用法律有所助益。因此笔者建议，不宜将“不可反驳的推定”列入推定的范畴，它只是实体法规的别样表述，实非推定。

四、证明标准对推定适用范围的影响

在中国的证据法学教材中，证明标准常被作为一个单独的主题进行讲述^[19-20]。诚然，与英美国家的证据法教材相比，我们的章节设置可能更为清晰易懂——先讲证明责任，再讲证明标准。但是，这种分别论述的教材范式会使我们形成一种思维习惯，误认为证明责任和证明标准就是两个相互独立的问题，从而忽略了证明标准与证明责任之间的密切联系。其实，证明责任和证明标准不可分割，证明标准总是依附于证明责任，而离开了证明标准，证明责任也就失去了现实意义^[21]。笔者赞同这一观点，并进一步认为，中国学者较多地关注推定对证明责任的影响，而很少论及推定与证明标准的关系。实际上，推定、证明责任与证明标准三者之间是相互协调、相互作用的。证明标准对推定规则的适用也起到至关重要的作用。

在民事诉讼领域，相比于英美法系的优势证据(preponderance of evidence)的证明标准和大陆法系国家“高度盖然性”的证明标准而言，中国民事诉讼证明标准的表述则显得比较中庸。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确定。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”该规定在阐明了证明责任与证明标准关系的同时，也明确了中国民事诉讼的证明标准，即除非证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定，否则证明力占优的证据便可得以确定^[22]。因此，在民事诉讼中，推定可以对证明责任和证明标准产生辅助作用，共同形成一个有机的平衡。其中，民事诉讼“优势证据”的证明标准是法官认定事实的天平，如果一方当事人不能依靠更有力的证明使天平产生倾斜，便可凭借推定这一法定的砝码，使天平倾向自己的同时将证明责任转移给对方当事人。

例如，在亲子关系认定的案件中，若法律规定有效婚姻关系存续期间怀孕和出生的孩子，推定为丈夫所生^④, 那么原告为证明被告是孩子父亲则须证明：被告与孩子母亲合法婚姻的存在(事实A1)，怀孕和孩子出生于婚姻关系存续期间(事实A2)，便可利用该推定来获得一项法院裁决。裁决可能出现三种结果：(1) 被告未能以优势证据反驳基础事实(事实A1和A2)，那么法院将会依法推定“被告是孩子的父亲”(事实B)，从而作出有利于原告的裁决；(2) 被告以优势证据反驳了这项推定(例如被告能够证明在可能的怀孕期间他身在国外)，那么法院将会推定被告不是孩子的父亲(非事实B)，从而作出有利于被告的裁决；(3) 如果原告未能以优势证据证明基础事实A1和A2的存在，那么这个案件中就没有推定了，或者说推定就烟消云散了。原告为了胜诉，必须提供新的证据性事实(例如，提供DNA证据等)。

④ 例如，加利福尼亚家事法典(Cal. Fam. Code)第7611条。

而在刑事诉讼领域，证明标准相当严格。“由于被告人被定罪可能会失去自由或蒙受巨大侮辱、因此刑事指控过程中被告承担着巨大的利益危险。因此一个珍视每个人名誉和自由的社会，在对其罪行存有合理怀疑时，就不应对其实施的行为加以处刑”^[1]517。为此，英美法国家刑事诉讼证明标准遵循确信无疑原则(beyond reasonable doubt)，也被译为“排除合理怀疑”；大陆法系国家通常将证明标准表述为“内心确信标准”；中国现行刑事诉讼的证明标准则遵循“犯罪事实清楚、证据确实、充分”原则。尽管各国对刑事诉讼证明标准规定不一，但共性在于都践行了现代刑法“疑罪从无”的无罪推定原则。

通过对民事诉讼和刑事诉讼中证明标准的比较不难发现，推定在基础事实与假定事实之间创设某种法律关系的特征，相较于刑事诉讼“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的苛刻证明标准，两者之间存在着不可调和的冲突，这决定了刑事诉讼中并没有推定适用的土壤。尽管如此，仍存在许多主张刑事诉讼中可以适用推定的讨论，如有学者总结了中国刑法中推定责任的法律类型，包括：危险型犯罪，如生产、销售伪劣、危险品；奸淫型犯罪，如奸淫、嫖宿不满14周岁的幼女；持有型犯罪，如非法持有枪支、毒品等^[23]。

但以上疑似推定之规定都不是纯粹的推定：在危险型犯罪中，生产、销售危险品致人损害的当处刑罚，即便无须证明就可“推定”生产、销售人主观故意，这也属于前文所讨论的“不可反驳的推定”之情形，实际上只是一种严格的特殊实体法规则，不应以推定之名论；在奸淫型犯罪中，无论是2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》，还是最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，都要求罪行的成立以加害人明知或可能知道受害人年龄不满14周岁为构成要件，其中的明知与否仍应由原告承担证明责任，并非被告的抗辩事由。就是说，除非原告能够举证证明加害人确实或理应明知受害人不满14周岁，且其证明达到了“证据确实充分”的证明标准，否则被告无须抗辩。持有型犯罪其实与之相仿，原告若不查明持有人非合法持有限制品，何以立案？

当然，关于中国刑事诉讼中推定之适用，争论最大的当属“巨额财产来源不明罪”。根据中国《刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这实质上是一项推定，且其中“差额部分以非法所得论”并“予以追缴”的确是合理的、可行的^[24]。但是，“来源不明”显然是模糊的案件事实，基于此事实(A)推定为非法所得(事实B)显然证据不足，两方面皆不符合中国刑事诉讼“案件事实清楚，证据确实、充分”之证明标准。因此，不宜借推定之名作出“处5年以下有期徒刑或拘役”之刑罚，除非原告提供足够充分且合法的证据对被告获得巨额财产的非法性加以证明，且其证明达到了确信无疑之证明标准的情况下，法官才能对被告非法获得巨额财产的事实进行认定，否则被告无须提供任何反证便应免于刑事处罚。当然，就当下中国反腐败任务艰巨的具体情况而言，笔者并不反对在一个相当的时期内继续沿用这一推定规则。但从法治国家建设的角度看，笔者认为，在腐败得到根本遏制的情况下，应当适时废除这一推定规则。

正如有学者指出：“推定对准确价值的忽视和对效率等价值的追求使其难以承载刑事证明的重任，不能替代对犯罪要件事实的证明，更不能成为确信无疑证明标准的例外。”^[18]因此，推定主要适用于民事领域，它与中国民事诉讼“有效解决纠纷，维护当事人合法权益，从而维护社会秩序”的宗旨^⑤相得益彰，而推定通过影响(转移)证明责任，平衡诉讼双方当事人之间利益的功能也只有在民事诉讼“优势证据”的证明标准之下才得以展现。

⑤ 参见中国国《民事诉讼法》第2条。

五、结语

无论是民事诉讼还是刑事诉讼，原告或控方都必须履行必要的证明责任，而不能指望用推定来陷被告于有责或有罪。为避免“推定”的滥用，必须将这一饱受争议的法律术语限制在一个恰当、适度的范畴之内：从本质上看，推定等同于法律推定，所谓“事实推定”只是司法裁判者对待证事实的推论或推断过程；从属性上看，推定都是可以反驳的，而“不可反驳的推定”只是对实体法律规范的过度解释；从适用上看，推定主要适用于民事诉讼领域。因为推定不是证据，只是一种兼具经验性与逻辑性的证据规则，虽有助于辅佐证明，指导法官对比双方当事人证明案件事实的真实性程度，却不能充当证据，完成对案件事实“确信无疑”的证明。