2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》；2014年10月23日，中共中央第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》^①。中国社会呈现出法治与改革“双轮驱动”的新局面。总体上讲，法治在凝聚改革共识、引领改革进程、规范改革行为、巩固改革成果方面发挥着极为重要的作用；而改革能够明确法治建设目标，提供更丰富的法治实践资源，提出更先进的法治理论课题，进而为法治建设提供强大动力^[1]。所以，法治和改革是双向互动的关系。改革要于法有据，现阶段的改革往往涉及现行有效法律，当法律没有对改革事项作出规定时，需要立法者及时制定法律；当现行法律与一些合理的改革需求存在冲突，甚至成为改革的阻碍时，法律就必须通过修改、废止、解释等方式回应改革需求^[2]。

^①以上两个决定下文分别简称“三中决定”和“四中决定”。

回顾中国以往发展实践，显然改革比法治更被看重；从今后发展导向出发，法学界需进一步关注法治对于改革的重要意义。这不仅因为法治可以增进改革预期，降低改革成本，维护改革过程的相对稳定性、连贯性，并以程序理性、规则理性、民主理性克减改革过程中的反复与恣意，预防和控制改革风险^[3]；更重要的原因在于，法治本身业已成为改革目标^[4]。这需要我们重新理解法治与改革的关系，谨慎协调二者间存在的张力。

一、理解法治与改革的关系 (一) 当前法治与改革关系的主要方面

虽然法治因为各国间不同的社会历史条件、不同社会结构制约而具有特殊性的一面，但它同时也具有普遍性。规则之治、法律平等实施、良法之治是法治之所以称为法治的最大公约数^[5]。在这三个要素中，规则之治与改革之间存在某种直接冲突，而其余两方面一般均可纳入改革(改良)的范畴。

我们应清楚地看到，主要由宪法和法律构成的现有法律制度对国家发展有着巨大贡献。其中宪法“有力保障了人民当家作主，有力促进了改革开放和社会主义现代化建设，有力推动了社会主义法治国家进程，有力促进了人权事业发展，有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定，对中国政治、经济、文化、社会生活产生了极为深刻的影响”^[6]。30多年间逐步形成的其他法律部门同样通过法律运行的各个方面影响着国家、社会、个人的发展。例如，1995年通过的《中华人民共和国担保法》规定了包括各种抵押权、质权、留置权在内的较为完善的担保物权制度，为回避融资风险与减少不良债权，保障融资各方的合法利益，建立健康有效的资金融资制度，发挥了重大作用^[7]。又如2003年起实施的《中华人民共和国中小企业促进法》，在改善中小企业融资环境、推进民间投资、鼓励创业和增加就业、调整经济结构等方面，发挥了重要的作用^[8]。

所以，现阶段改革的法制条件和环境与前30年相比已经大为改观，加之30年多年其他各类法治经验和资源的积累，我们不再是“一无所有”——甚至可以说我们现阶段拥有的比预计的要多。我们实际已经形成了一定的“传统”。在这个意义上，我们需要的是相对保守的渐进式改良，而非一种较激进的“革命”。现阶段，全面深化改革绝不能重复之前违宪改革、违法改革的老路，而必须贯彻法治理念，运用法治方式，经过法治程序全面深化改革^[9]。

另一方面，规则之治其实也是今后改革的目标之一。中国正处于转型期，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但我们依然很难就此认为中国已经或即将进入法治相对完善的状态。法治依然是一个长期的奋斗目标，而当前改革很大程度上就是要改变现实中不依法办事的情况，将权力关进制度的笼子。同时，改革也要追求社会的公平正义。所以，从这些共同的目标来看，法治与改革是统一的。或者至少可以说，法治与改革间存在的张力并不是当前二者关系的主要方面。这个问题只有待到我们真正建成法治国家之时，才会成为国家发展首当其冲的问题^②。

^②有学者认为，在政治意识形态生态极为复杂的当代中国，有一部分将法治与改革对立起来的人是一些既得利益者，他们以法治方式制造出新矛盾——呼喊法治从而使改革停滞。在这些人的考虑中，法治与改革的关系问题很难说是一个关乎国家发展的“真问题”。参见陈金钊《法治与改革思维的冲突及消解》(《南京师范大学学报(社会科学版)》2014年第3期第67页)。

上述文字可能产生一种误解，认为本文并不重视法治与改革二者关系中存在的张力。在此需要说明的是，本文并非持一种法治与改革完全和谐统一的观点，而是从法治与改革对当前国家发展前途及命运所具有的积极功能这一意义上，将二者视为统一的。我们在“四个全面”的战略布局中，就看到了法治与改革在这个意义上的统一：“只有全面深化改革，破除利益藩篱，实现全面小康才有动力；只有全面依法治国，建立规则秩序、推进公平正义，实现全面小康才有保障。”^[10]

(二) 法治与改革间张力的实质

虽然当前法治与改革可以共同促进国家、社会的发展，但法治与改革间也的确存在不小的张力。不少学者已经指出，法治与改革间的张力最直接地表现为规则的“定”与“破”乃至秩序的稳定与否^[11]。但实质上，这个意义上的“定”与“破”可以转化为法治体系内部的问题进行思考。因为法治本身就需要回答法律的稳定性与法律随国家、社会发展而产生的变动需要之间的关系问题^③。也正是在这个意义上，法律必须不断“成长”(growth)^[12]④。这二者关系的协调必然涉及对“什么是法治”的理解。然而，关于“什么是法治”仅在中国语境下的争论就已经超过三代学者。在此，本文并不计划对诸多分歧展开回顾，更没有能力促成学界对法治的进一步共识，而是在一个既定的法治定义上展开进一步讨论。本文认为法治不仅是对规则的遵守，也意涵着一个大体合理的法律体系。这个法律体系并非是一个封闭的、完全自洽的体系，而是一个需要寻求稳定与开放、秩序与创新的微妙平衡的系统。

^③庞德就此二者关系评论道：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断做出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。”罗斯科·庞德《法律史解释》(邓正來译，商务印书馆2013年版第4页)。

^④需要注意的是，《法律的成长》一书作者卡多佐是通过裁判数量的增加及“法律重述”(restatement)进入了关于法律稳定性与变动之间关系的思考的。同时，一些重大的司法判决往往在普通法系发挥着改革的功能，但至少在协调法律稳定性与变动的关系这个目的上，它并不与以立法形式的改革有本质区别。

这种对法治的定义可以通过进化理性主义的观点来理解。建构理性主义曾经为历史进程的前进贡献了巨大力量，而且法律尤其是法典乃至法律体系无疑是人类建构理性高度发达的体现，但历史也已经反复警醒人类不要对建构理性过于盲目自信，更不能形成“致命的自负”^⑤。这是因为，无论制度、道德、语言，还是法律，它们的发展都需要经过一个累积的过程，而人类的理性只有承认这个过程，并在这个过程中才能够发挥作用^[13]。这一告诫无疑有助于我们认识与处理法律的稳定性与变动之间的关系。

^⑤必须注意的是，进化理性主义并非完全将建构理性排除在外，而是反对建构理性的过度自信。

30多年的中国经济体制改革(实际上离不开法制变革)取得了巨大成就，而中国的经济体制改革给予中国现代法治建设最重要的启示在于让我们认识到，市场经济和法治都只是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。在中国经济体制改革中，所谓“人类行动”最突出地反映在改革的地方性试验中^[14]。

二、地方试验的展开

科斯在分析区域竞争为中国经济崛起注入的巨大能量时指出，地方政府充分利用了中国的领土面积，使得“无数不同的经济试验在同一时刻进行，多级政府之间相互竞争。广泛的竞争让试错学习的时间大大缩短，优秀的经济发展方式得以迅速扩散”^[15]。同时，中央在改革中通过放权激发出地方的主动性和灵活性，反而加强了整个政权^⑥。随着改革的深化，地方试验的逻辑逐渐从经济体制改革绵延至法治建设。近年中国许多省一级行政单位都出台了促进地方法治建设的“规划”“决定”“纲要”或“意见”，这实质上就是在保证国家法制统一的前提下进行法治的地方试验。有学者通过类型化分析发现，一些地方法治试验卓有成效地探测了地方法治建设的深度、广度和限度，积累了大量法治建设经验，从而为国家层面的法治建设提供了资源乃至动力^[16]。

^⑥李侃如(Kenneth Lieberthal)也认为改革把权力从北京的国家机构转向了地方单位，这种基本政策的取向在于鼓励各地方单位尽最大努力尽快发展其经济，以保持社会和政治稳定。参见李侃如《治理中国：从革命到改革》(胡国成等译，中国社会科学出版社2010年版第183页)。

回顾经济体制改革以及近年国家建设中地方法治的现象，我们可以发现地方试验对于经济的巨大推动作用，以及对法治发展卓有成效的促进。但检视改革进程我们也很容易发现，以往改革的地方试验对法治的重视明显不够，极易游离于违法甚至违宪的边缘。在学界有关“良性违宪”的系列争论中，有学者从功能主义立场出发论证“违宪”的正当性，肯定“良性违宪”^[17]，这遭到了有些学者的批判^[18]。也有学者从规范主义立场出发，试图将“违宪”行为纳入法律规范体系内部加以解释^[19]；还有学者在尝试兼顾功能主义与规范主义的立场上提出“宪法变通”^[20]。然而无论是哪一种观点，事实上都并不否认所讨论的行为对具体的宪法规范所形成的实际突破，即沈岿所指出的争论者“皆承认有些现象或措施与宪法不一致，无论是否愿意将其定性为‘违宪’”^{[21] ⑦}。

^⑦需要注意的是，沈文的重要尝试在于将“良性违宪”的争论“釜底抽薪”。经过重新观察与解释，沈文认为“良性违宪”的事实前提之一——深圳等地突破1982年宪法将土地使用权出租这一做法既不违反宪法/法律规则，也不违反宪法/法律原则。该文的尝试值得肯定，但我们也不可因此挂一漏万。

毫无疑问，在既有法律秩序已经逐渐形成的当下，这种“违法改革”并非改革的地方试验的理想方式。改革的环境以及要求已经发生巨大变化。其一，法治业已成为改革目标之一，这使得以功能主义立场来阐释改革正当性的方式已不可取，“违法改革”所具有的正当性业已消解殆尽。其二，从可行性上讲，现行宪法与法律为许多方面的改革留下了足够的活动空间，并非不违法就无法改革。其三，改革在阶段已经步入攻坚期与深水区，这要求改革具有更高的有序性^⑧，如果处理不好活力和有序的关系，那么改革不仅无法获得期望的结果，甚至可能丧失现有的成果。同时，我们还应当看到，“违法改革”促成的一些既有制度事实、一些地方滥用改革权力的现象以及“重改革而轻法治”的观念，反而成为新一轮改革的阻碍因素，这要求我们必须对地方试验中的“违法改革”进行反思。

^⑧随着改革的深入，对于改革的“有序”也在不断加深。例如，在十一届三中全会公报和十二届三中全会《中共中央关于经济体制改革的决定》中，“有序”一词并未出现；在十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，“有序”一词出现了2次；在十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干重大问题的决定》中，“有序”一词出现了6次；而在十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，“有序”一词出现了16次。参见陈甦《构建法治引领和规范改革的新常态》(《法学研究》2014年第6期第39页)。

当然，这显然不是让我们因噎废食，舍弃“摸着石头过河”，而是要求我们“胆子要大、步子要稳”^[22]。所以，如何理顺改革的地方试验依法运作的逻辑，在地方试验中形成依法改革的有效模式，成为全面深化改革中必须思考的问题。

三、地方试验中的依法改革——授权规则的审慎运用

在当前新一轮深化改革的地方试验中，上海自由贸易试验区(以下简称自贸区)无疑尤为引人注目，它在市场准入、财税制度、金融外汇管理、贸易便利等方面“大胆闯、大胆试、自主改”^[23]。但是，根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第8条规定：“下列事项只能制定法律：……；(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度……”^⑨因为自贸区作为一个“地方”，并不具有制定或修改法律的权限，所以如果得不到法律规范的合法性支持，自贸区条例指导下的改革实际上极有可能游离在违反《立法法》及金融、外贸等相关法律的边缘。换言之，假若没有明确的合法性基础，自贸区的改革无疑又将是一场“违法改革”，步之前许多“重改革而轻法治”的地方试验之后尘。

^⑨需要说明的是，此处引用为2015年修改之后《立法法》第8条。新《立法法》第8条第9项实际为旧《立法法》第8条第8项，并且删除了“税收”二字及其顿号。这一修改并不影响将此项作为此处的论据加以引用。

通过法律授予权力，既可以建立有效的社会秩序，也可以调整社会秩序。社会秩序本身并非一成不变，而是会随着社会变迁而经历相应的变化过程。通过法律授予权力，可以有效地调整社会秩序使其适应社会变迁^[24]。就中国发展现实而言，我们并不需要重新建立秩序，而只是调整秩序，在原有权力秩序的基础上，通过法律的运行方式解决现行秩序的修补与完善。哈特(H.L.A.Hart)在法律本体论意义上肯定了作为“次级规则”(secondary rules)的授权规则。同时，哈特也指出，在授权规则中有一类是改变规则(rules of change)，它们发挥着补救初级规则(primary rules)静态性的作用。改变规则使得人们可以在法律意义上“引入新的初级规则指引团体的生活，或者让某些阶层遵循它，并且消灭旧的规则”^[25]。通过一整套法律运行机制和技术，尤其是授权规则的运用，自贸区的改革获得了在法律规范层面的合法性。

2013年10月1日，《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》开始实施；2013年12月21日，《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》^⑩开始实施。前者赋予了后者暂时调整法律规定的权力，而这二者共同赋予了自贸区变通现行法律法规的权力，使得自贸区的多项改革具有了合法性。进一步讲，常委会决定的合法性可以通过对《立法法》的第7条第3款加以解释：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”在常委会决定中，《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》部分有关行政审批的规定被暂时调整。因此，这次调整只要不与三资企业法(当然包括其上位法)的基本原则相抵触，则为“合法修改”。

^⑩下文将上述两个决定分别简称为“常委会决定”和“国务院决定”。

可以看到，全国人大常委会与国务院实质上依法运用授权规则，通过一整套法律运行机制与技术，为自贸区遵循依法改革的原则提供了路径。2014年7月至8月，《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称“自贸区条例”)的颁布及实施也就水到渠成。自贸区条例第5条规定：“充分激发市场主体活力，法律、法规、规章未禁止的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区积极开展改革创新活动。”此条规定中的“法律、法规、规章未禁止的事项”显著多于非自贸区的地方。自贸区依法获得了更为宽松的改革环境，其试验范围更加广泛，辅以其他促进改革动力的激励措施，自贸区中的市场主体活力将得到更为充分的激发。

全国人大常委会与国务院通过授权规则的使用，本质上是缓解法治与改革之间张力的尝试。通过授权规则，使得改革的合法性转换为法律体系内部的解释问题——在自贸区的例子中即转换为对三资企业法“基本原则”的解释^⑪。“基本原则”的解释无疑具有一定的“弹性”，而这种“弹性”契合了寻找维持法治与改革间、秩序与创新间微妙平衡的需求。因此，进一步激活授权规则并通过授权规则将改革纳入法治的轨道不仅在技术层面“可行”，而且也满足了依法改革的“必需”。

^⑪值得指出的是，与良性违宪争论中强调通过法律解释缓解冲突的方式并不相同，此处的解释更多借助于文义解释。良性违宪争论中的解释论者则更多地通过对位阶不同的宪法规范的权衡，两害相较取其轻，这实质上并非文义解释。

但是，授权规则必须审慎使用。一方面，这是因为授权规则本身性质是一种授予某主体以权力的规则，必须受到严格的程序制约；另一方面，授权规则发挥着协调法治与改革关系的功能，这也要求审慎协调而不能偏废法治和改革任何一方，尤其是不能偏废法治。所以，授权规则的使用应当明确授权内容、时间、地域范围等方面。常委会决定和国务院决定均对如何审慎使用授权规则有所体现^⑫。此外，对于改革的地方试验以及授权规则的审慎使用，均可以尝试运用“基本轮廓已经成型”^[26]的法治评估细致审视其过程，做到依法改革。

^⑫例如常委会决定规定：“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整……上述行政审批的调整在3年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”而且，《立法法》第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过5年，但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的6个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”第12条规定：“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。”第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”这些条文都体现了审慎使用授权规则的要求。

四、结语

授权规则及相关机制的运行，拓宽了法律在中国改革中发挥的功能——不再只是事后确认的作用，也具备了一定的引领和规范作用。但如果从更宏观的改革活动中观察，授权规则更多地运用于为改革的地方试验提供法律规则的支撑，而无法直接有效地将有关整个国家层面改革的顶层设计纳入其中。正如吴敬琏所强调的那样：“上世纪(20世纪)90年代，中国在‘社会主义市场经济’这个顶层设计和1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》以及1997年中共十五大调整和完善所有制结构等总体规划的指导下，进行了系统的改革，在20世纪末搭建起社会主义市场经济体制的初步框架。”^[27]顶层设计在全面深化改革的进程中将发挥重大作用，而协调改革的顶层设计与法治间的张力也是同样重大的问题。要协调好二者，则必须先通过立法程序将改革决策法治化才能进入接下来的实施环节，这与改革的地方试验法治化存在差异。

改革开放30余年来取得的巨大成就已经让我们切实享受到了改革红利。然而，前一阶段的改革是具体条件下的产物——当时最为要紧的是如何灵活、迅捷地突破既有不合理制度，解放和发展生产力，所以在法治与改革的权衡中更加看重改革。当前，改革已经进入攻坚期和深水区。一方面，“违法改革”本身风险和成本过高；另一方面，“违法改革”在凝聚改革共识、推动改革进程、保障改革成果等方面所发挥的功能在新形势下愈发局限，这两方面都要求我们必须将改革方式转变为依法改革。在改革的地方试验中，必须谨慎协调法治与改革的关系，坚持依法改革，才可能更科学地发挥“摸着石头过河”的优势，进而才可能真正“加强顶层设计和摸着石头过河相结合”^[28]，最终达成改革目标。