一、问题的提出

2020年12月26日全国人大常委会通过的《刑法修正案(十一)》在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第17条增加了“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”这一款规定，一定程度上回应了当时社会舆论的呼声，也暂时结束了学界针对刑事责任年龄是否下调的争论。从该款规定的文本来看，其一方面体现出刑法对12~14周岁未成年人恶性犯罪绝不姑息的惩治立场，另一方面也体现出对未成年人追究刑事责任的审慎态度，背后暗含对罪错未成年人以“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策。

然而，《刑法修正案(十一)》新增的“个别下调”规定，并不能为我国未成年人犯罪的规制问题画上终点，也无法完全平息社会公众在再次面对低龄未成年人恶性案件时的愤怒情绪。2024年3月10日，河北邯郸市发生一起3名未满14周岁未成年人故意杀人案件^①，经新闻媒体报道后，再一次激起“民愤”，引发舆论热潮。社会公众热议和不满的焦点从先前的“未龄不责”转向了“低龄轻责”“未龄免死”。其中有代表性的质疑包括：本案中3名未成年嫌疑人主观恶性极大，甚至远大于部分成年犯罪人，且明显具有控制和辨认能力，不应因未成年就对其减轻处罚，反而应当严惩重判 ^②；3名主犯犯罪手段极其残忍、罪大恶极，“杀人偿命，天经地义”，年龄不能作为他们的“免死金牌”。在这种社会影响力重大的恶性案件中，对未成年犯罪者判处的刑罚应当与成年人保持一致 ^③。

①《3名杀害同学的初中生被刑拘！均未满14周岁》(https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26711983，2024年4月1日访问)；《“比想象的还要残忍”！邯郸被害初中生已尸检，最新进展》(https://baijiahao.baidu.com/s?id=1793861696985990552&wfr=spider&for=pc，2024年4月3日访问)。

②《3名初中生凌辱杀害同学，网友呼吁，坚决严惩》(https://baijiahao.baidu.com/s?id=1793485734155326896&wfr=spider&for=pc，2024年4月4日访问)。

③《“邯郸血案”反思：应判主犯死刑，剔除绵羊式教育，培养激励学生斗争精神》(https://baijiahao.baidu.com/s?id=1794556208213311029&wfr=spider&for=pc，2024年4月4日访问)。

诚然，为了适应社会的变迁与转型，刑法的制定和修正必须对新产生的社会问题和社会舆论作出回应，但更关键的问题在于：在何种程度上作出回应？如何作出回应？尤其在网络时代，公众很容易被裹入信息的洪流，异质性被同质性所吞没，导致感情和思想全都采取同一方向，形成一种集体心理^[1]，并以这种模式影响立法与司法。但刑法有其自身独特的机能和理论体系，若总是以“个案揭发—民意沸腾—舆论推波—法院纠结—中央震动—立法动议”的模式进行修正，难免导致情绪性和报复性的立法，刑法自身所追求的价值也将在一定程度上被消解^[2]。体现在类似“邯郸13岁男孩被害案”等低龄未成年人恶性犯罪案件中，社会舆论很明显体现出公众对犯罪的未成年人强烈的报应心理，也体现出传统道德观影响下的“正义”诉求。当刑法的修订未能完全满足这种报应和“正义”的需求时，舆论也难以避免一波未平一波又起。若未来发生未满12周岁未成年人恶性暴力案件，“民意”或又将呼吁最低刑事责任年龄的继续下调，刑法又将选择怎样的应对方式？

实际上，个案中沸腾的民意暴露了刑法在应对未成年人犯罪时的各种价值之间的冲突。显然，刑事责任年龄的规定深受一个国家历史文化背景的影响。在我国，未成年人犯罪问题并非现代社会独有，这些价值冲突同样贯穿古今，我国传统法中对刑事责任年龄的规定也具有悠长的历史。因此，唯有从理论层面探讨不同价值间的抉择或平衡方式，并充分考虑我国的历史文化和传统法的影响，才能在立法和司法实践中找到更为适宜的应对方式，为进一步完善刑法中未成年人刑事责任年龄的规定提供可参考的方向。

二、现有最低刑龄制度应对未成年人犯罪的困境

《刑法修正案(十一)》降低未成年人最低刑事责任年龄的背景是：2020年前后发生多起低龄未成年人恶性犯罪案件，并引发社会的高度关注和中央高层的重视。于是，立法者期望通过个别下调刑事责任年龄来满足公众的心理诉求，并通过刑罚来预防和规制低龄未成年人犯罪^[3]。但从最近又发生的恶劣案件看，这并不能彻底解决问题。首先，刑事责任年龄本身是一种对身份的法律拟制，本质就是一种决断性虚构，落在现实中便会出现个案与拟制情形不相一致的情况。其次，舆论对“未龄不责”“未龄轻责”等的不满情绪本质上源自民众的报应心理，但报应主义的观念又与未成年人特殊保护原则有着天然的冲突。最后，在信息网络飞速发展的当下，舆论诉求很容易通过网络平台聚集并显现，从而引起立法者的注意，可舆论导向的修法又可能引发刑法谦抑性原则的危机。

(一) 法律拟制面对差异化个案存在局限性

法律拟制是通过构造和假设特定的事实情境，把抽象的概念或目的具象化，以简化复杂的法律问题，从而使法律适用更加明确和直接^[4]。一般而言，我国刑法中的法律拟制以“也适用……”“依照”“视为”“以……论”等用语来体现其拟制性的特征，但并非所有未采用这些表述形式的条款都不是法律拟制。我国《刑法》第17条对最低刑事责任年龄的规定，本身是一种法律拟制，但却没有这种一般性法律拟制的用语表述^④。这实际上是根据法律拟制的实质特征来判断，从而得出其属于法律拟制的情形。细析之，法律拟制最主要的特征为假定性，其基本含义是指：比如T1与T2这两个法律事实，二者之间可能存在完全不同的关系，或者它们可能相同，但却处于一种无法确定的状态；尽管立法者意识到这种差异，但却仍然选择通过拟制的方法，将T1和T2假定为等价或相关，不管这种假定与真实的事实是否相符。

④《中华人民共和国刑法》第17条：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(简称“全国人大常委会法工委”)整理编写的释义，我国《刑法》第17条对刑事责任年龄的规定是考虑到“人们控制、认识自己行为的能力，是受到年龄的限制的，只有在人达到一定年龄时，才能具备辨别是非善恶，并在行动中具备自我控制能力”^[5]19。再参照《刑法》第17条的规定不难看出，立法者是将已满16周岁的未成年人拟制为对刑法所规制的全部行为具有控制能力和辨认能力；将已满14周岁不满16周岁的未成年人拟定为对八种犯罪行为拟制为具有控制能力和辨认能力；将已满12周岁不满14周岁的未成年人拟制为对故意杀人、故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的行为具有控制能力和辨认能力，而不论其事实上是否真的对这些行为有控制能力和辨认能力。就从事实层面来看，当然有可能存在高于16周岁但对自己行为尚无控制能力和辨认能力的“晚熟”儿童，也可能存在低于12周岁的“早熟”儿童，对刑法规制的任何行为都有清晰的控制和辨认能力。考虑到技术、资源等因素，司法难以针对每一个案判断行为人是否具有控制能力和辨认能力。换言之，刑法目前规定三种年龄界限标准，是基于司法便携原则^[6]，假定满足年龄标准的行为人具有相应的控制和辨认能力。

如上文所述，以年龄为标准判断刑事责任年龄是法律拟制的产物，那么其必然会包含法律拟制的先天性弊端。现实中部分“未龄不责”的情况即体现了这种弊端。从理论层面看，法律拟制用假定的方式将原本不同的法律事实进行统一，是“有意将明知为不同者，等同视之”^[7]的结果。在这种情况下，跳出教义学的范畴时，就难免产生同一性与差异性的冲突问题，即差异化的个体无法被同一的法律拟制所涵摄。诚然，从哲学层面看，同一性从差异性中得出，又在同一性的指导下进行认识^[8]，但差异性又永远无法与同一性重合。因此，在差异性突显时，人们就会去思考同一性的概念或规范是否合理，试图挣脱同一性指导的束缚，将目光转向“事物本身”^[9]。相应的，此种同一性和差异性的冲突，也是刑法在应对低龄未成年人犯罪时所必然会面临的困境。如果仅仅根据立法中对最低刑事责任年龄的类型化规定，就可能忽视了处于该年龄以下的未成年人的个体差异性，在评估现实中复杂的未成年人犯罪情况时，可能会出现与实际年龄不符的判断偏差^[10]。

(二) 报应主义与未成年人特殊保护原则存在矛盾

公众之所以对具有差异性的“未龄不责”“未龄轻责”“未龄免死”等现象产生激烈的不满情绪，本质是源自内心的报应主义观念。刑罚最初出现的形态便是“同态复仇”，复仇主义刑法理念在人类历史上很长一段时间都占据主导地位，其涵盖了从古代的镇压主义刑法到当代的敌人刑法等多种形式。这种理念根植于人类本性和道德情感中，最初表现为对侵害者本能的复仇反应。复仇性的本能促使刑罚变得严厉，其核心观念是“以恶制恶”，并逐渐演变为事后的复仇行为^[11]。然而，无限制的私力复仇会导致社会秩序的崩溃，因此，随着时间的推移，对犯罪者的复仇权逐渐转变为国家的权力，由国家通过制定法来对犯罪者进行镇压。正如福柯所言：“残暴是犯罪的组成部分，而惩罚则用酷刑来回击，目的在于将其暴露在光天化日之下……犯罪的残暴也是对君主的激烈挑战。它使君主作出回应，这种回应比犯罪的残暴走得更远，以便制服它。”^[12]

虽然现代刑法较之以往已经在不断进步，报复主义理念不再占据主导地位，转而演变为基本对称的报应论，与功利的预防论先后成为刑罚理论的主流学说^[13]，但不可否认，其依然是人类最朴素正义观的诉求之一^[14]，这也深刻影响了人类立法和司法等的理念。我国刑事立法也存在着报应主义的色彩^⑤，例如《中华人民共和国宪法》第28条即规定了对犯罪分子“镇压”与“惩办”的基调，《刑法》第2条也将刑法的任务表述为“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”^⑥，某种程度上都体现出将犯罪者当作敌人来对待并进行报应的理念。但针对未成年人，我国立法又遵循对这一群体特殊保护的理念，通过《刑法》规定对未成年人犯罪“应当从轻或者减轻处罚”^⑦，也通过《未成年人保护法》第4条确立了最有利于未成年人的原则，规定在处理涉及未成年人事项时，应“给予未成年人特殊、优先保护”^⑧。那么，未成年犯罪人在我国既是“犯罪人”，又是“未成年人”；既是国家和人民的“敌人”，又是应当被特殊保护的对象。这些理念在应对未成年人犯罪问题时，难免产生价值和立场上的冲突。

⑤《中华人民共和国宪法》第28条：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”

⑥《中华人民共和国刑法》第2条：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

⑦《中华人民共和国刑法》第17条第四款。

⑧《中华人民共和国未成年人保护法》第4条。

实际上，报应主义的刑法理念本就存在着内在价值上的矛盾，其核心是“以恶对恶”，这使得刑罚的焦点集中在犯罪行为所造成的恶果上，进而可能导致对严惩的无限追求，从而可能超出适当的刑罚限度，忽略了对罪犯改造的可能性。虽然报应主义的刑法体系或许能在一定程度上满足个别人的复仇心理，但它也可能激发新的敌意，为社会潜伏的紧张关系埋下种子。换句话说，这种制度在惩罚犯罪的同时，也可能在孕育新的犯罪。追求报应正义虽然旨在实现正义，但可能导致对社会秩序保护的忽视，并可能加大对个人自由的限制^[15]。因此，若对罪错未成年人施加以报应为目的的处罚，将会阻碍其未来发展，在未成年人接受完惩罚回归社会时，便会因为成长缺陷再一次对社会稳定产生潜在的威胁。

(三) 舆论导向的修法与刑法谦抑性原则存在冲突

从修法背景看，《刑法修正案(十一)》下调刑事责任年龄是在2019年大连13岁男童奸杀10岁女童案之后。根据立法者的解释，这一项改动是综合未成年人违法犯罪的现实情况、未成年人身心发展的变化、司法刑事政策等情况^[16]。但在此之前，这些被考量的因素就已经有所凸显。我国未成年人犯罪问题的严重化始于20世纪70年代的社会飞速转型阶段，2004年发生的13岁男童强奸杀人案和2015年湖南邵阳13岁男童杀人案都引发了公众和学界的广泛关注，但立法者却并没有采用下调刑事责任年龄、扩张未成年人刑事责任的应对方式^[17]。有学者提出，这次下调也是受到舆情的影响，如新浪微博等规模庞大的社交媒体平台快速传播社会对于严惩低龄未成年人犯罪的呼声，并形成了高度共识的舆论诉求^[18]。也就是说，此次对降低刑事责任年龄的修订，在一定程度上反映了对公众不满和舆论压力的响应，其本质显示了一种社会舆论主导、刑法制度相应调整的回应机制。从2015年通过的《刑法修正案(九)》开始，刑事立法就体现对舆论进行反馈的应变性，这主要有两方面的原因：一方面，随着社会的快速发展，各类风险逐渐增加，公众对安全的担忧也急剧上升，从而更加迫切地希望刑法能够提供保护^[19]；另一方面，随着网络时代的到来，各类社交媒体的公开性让人们的意见更容易汇聚，也更容易引起立法者的注意。

诚然，立法应当重视和反映民意，刑事立法也需要面向社会发展而作出应变和调整。然而，在网络时代，社交平台上爆发的舆论诉求并不一定是民意的真实体现。在网络舆论突发期间，缺乏理性思考的情绪性言论经过千万遍转载后也会变得“言之凿凿”，最终导向一种非理性的共鸣^[20]。无论是在2019年发生的大连13岁男孩杀人案，还是在2024年发生的邯郸3名初中生杀人案，都能看到这种舆论形成机制的影子。在社交媒体传播度较高，被公众热议的帖子或博文中，“天理难容”“天经地义”等明显带有浓郁情绪渲染色彩的非理性言论也频繁出现。

就目前来看，我国自个案所引发的舆论更多是“严惩犯罪人”的主张，而刑法修正案对此的回应则体现出一种犯罪化的倾向和趋势^[21]，这就与刑法谦抑性原则的要求背道而驰。刑法的谦抑性包括三层含义，即刑法的补充性、刑法的不完善性和刑罚的宽容性，在此基础上，对刑法适用范围进行限制是刑法谦抑性的应有之义^[22]。当然，刑法谦抑性并不简单代表去罪化，反之，犯罪化也并不必然违反刑法的谦抑性。在积极刑法观的影响下，我国刑法从以往“厉而不严”的重刑结构逐步转向“严而不厉”的轻刑结构。在此背景下，有学者进一步提出：“目前我国刑法谦抑性的着重点主要体现在总体刑罚量配置以及个罪平均刑罚量配置的减轻上。”^[23]但即便如此，国家的刑罚权力作为一种公权，应与公民的个人权利保持动态平衡，避免无限制的扩张^[24]。刑法采用下调刑事责任年龄的方式回应公众诉求，无疑会导致一部分低龄未成年人被纳入刑罚处罚的范围之中。而在此情况下，如何通过制度设计来维持刑罚量配置的均衡，以保证刑法的谦抑性，是刑事责任年龄制度所面临的难题。

三、我国古代法中的最低刑龄制度及其启示

未成年人的犯罪行为既是一个法律问题，也深受社会因素影响。因而，不同国家在制定相关法律与处理措施时，都会考虑自身特有的社会文化背景。传统中国的法律文化和制度应当是中国法律研究的重要内容，对刑事责任年龄制度进行研究时，更不能忽视传统法的背景。我国古代的传统法中就有类似于近现代刑事责任年龄制度的相关规定。下文将分析和探讨传统中国法中未成年人刑事责任年龄制度的理念和规定模式，以期鉴往知来，从中找寻解决上文所述困境的出路，为我国刑事责任年龄制度的进一步完善提供思路和方向。

(一) “恤幼”理念优先于报应思想

在我国传统刑事立法和刑事政策中，重刑的理念一直长期存在，报应主义的思想色彩也较为浓厚^[25]。有学者认为：“报应说包含了传统社会最基本的法律原则。”^[26]在法律思想层面，墨家提出“杀人者死，伤人者刑”^⑨，体现出同害报复的观念。法家更是提倡严刑之治，认为“威势之可以禁暴，而厚德之不足以止乱”^⑩。发展至宋明，虽然朱熹继承了儒家“德主刑辅”的思想，但也指出“刑”的思想根源之一即“因果报应”，并在其论说中提出“杀其人之所当杀，岂不是天理”^⑪。然而即便如此，我国古代刑事立法在应对有关未成年人犯罪的问题时，也会从一定程度上摒弃报应主义而遵循“恤幼”这一原则，对实施了罪错行为的一部分未成年人采用不同于成年人的处罚待遇。在中国古代，“恤幼”思想并未在法律中有系统、体系性的体现，而是以零散规定的形式，出现在历朝历代立法和司法的过程中。早在西周时期，周公开始认识到应当“以德治国”，“德”不仅是对统治者的要求，也具有普遍性，其内涵即包括对幼小者的爱护^[27]。在刑罚方面，《周礼》中具有规定了“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”^⑫的“三赦”制度，对年幼犯罪者进行赦免。春秋战国时期，李悝在《法经·律减》中也规定：“罪人年十五，罪高三减，罪卑一减。”即对十五岁以下的犯罪者进行了刑罚上的减免。

⑨《吕氏春秋·去私》：“墨者有钜子腹居秦，其子杀人。秦惠王曰：‘先生之年长矣，非有他子也，寡人已令吏弗诛矣。先生之以此听寡人也。’腹对曰：‘墨者之法曰：杀人者死，伤人者刑。此所以禁杀伤人也。夫禁杀伤人者，天下之大义也。王虽为之赐，而令吏弗诛，腹不可不行墨者之法。’不许惠王，而遂杀之。”

⑩《韩非子·显学》：“力多则朝，力寡则朝于人，故明君务力。夫严家无悍虏，而慈母有败子。吾以此知威势之可以禁暴，而德厚不足以止乱也。”

⑪《朱子语类》卷九十七。

⑫《周礼·秋官司寇第五》：“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”

后来，儒家思想发展，“恤幼”思想也逐渐成为针对未成年人犯罪的一项刑事政策。发展至唐代，仁爱与礼仪已经成为恤幼的核心理念，人们普遍认为慈爱和对孩子的尊重是基本的待遇，同时礼仪则为在家庭和社会中与儿童的交往提供了规范。“恤幼”思想认为，国家、社会及成年人对未成年人的发展和成长都应当负有责任，也应当对未成年人更多的爱护，在法律上施以不同的措施。具体体现在刑事责任方面，在对待犯罪的未成年人时，需要考虑其不同于成年人的心理、生理特质，在处罚时采取相对体恤的措施。也是基于这一思想理念，从唐代开始，出现了以立法方式划定的刑事责任年龄，通过立法的规定将低于刑事责任年龄最低线的儿童排除在刑罚处罚范围之外。可以看出，“恤幼”思想在我国源远流长，也影响着我国古代的立法，即使在重刑的时代，其也优先于报应主义的思想。“恤幼”思想实际上也与现代刑事责任年龄制度中所提倡的对未成年人特殊保护的理念不谋而合，因此，我国在构建刑事责任制度及应对未成年人犯罪问题时，基于对“恤幼”文化传统的考虑，更应当将未成年人特殊保护原则的优先级置于报应之前。

(二) 立法模式具有一定弹性

在《刑法修正案(十一)》之前，我国刑法中对刑事责任年龄的规定一直都采用绝对刚性的模式。其实，在我国古代传统法中，自西汉起，对刑事责任的立法就体现出弹性模式的影子。《汉书》中有记载，汉成帝时规定“年未满七岁，贼斗杀人及犯诸死者，上请廷尉与闻，得减死”。即对未满7岁的未成年人，在其实施杀人罪或其他应当处死的犯罪时，由廷尉批准，可以免除死刑的适用。也就是说，由廷尉根据7岁以下未成年人犯罪的个案情况，具体判断是否能够免除死刑，体现了在对这一年龄段未成年人刑罚适用上的一定弹性。唐代对未成年人刑事责任年龄的立法参考了汉代，但在具体规定上更加详细，《唐律疏议》中规定了“八十以上，十岁以下，及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请……九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑”^[28]。即，对7岁以下实施犯罪行为的未成年人不进行处罚，除非是因家人犯罪受到连坐，而对7岁以上10岁以下的未成年人采用了相对弹性的模式，在其犯谋反、谋大逆、杀人罪按律被处以死刑的，须上请皇帝根据具体情况裁决应当如何处罚。可以看出，唐代相较汉代而言对未成年人的刑事理念更加宽容，提高了相对负刑事责任的年龄界限，也规定了完全不受刑事处罚的年龄段。而后，宋代、明代在刑事责任年龄方面与唐代一致，也是对7岁至10岁犯三类罪者适用相对弹性的模式。

而清代对刑事责任年龄的立法规定也基本承袭了《唐律疏议》的规定，“八十以上，十岁以下，及笃疾，犯杀人，应死者，议拟奏闻，取自上裁……七岁以下，虽有死罪，不加刑”^[29]。但在清乾隆年间，出台了新的标准：“十岁以下斗殴毙命之案，如死者长于凶犯四岁以上，准其依律声请；若所长止三岁以下，一例拟绞监候，不得概行声请。至十五岁以下被长欺侮殴毙人命之案，并请确查死者年岁，亦系长于凶犯四岁以上，而又理曲或系无心戏杀者，方准照丁乞三仔之例。”即，在认定刑事责任时额外考虑犯罪行为实施者和被害人的年龄差问题，对于未满10岁的未成年人犯斗殴杀人罪的，如果被害者的年龄比犯罪者大4岁及以上的，可以准许犯罪者按照律法申请减免刑罚；如果被害者和犯罪者的年龄差在3岁及以下，便没有申请减免的空间，一律处以绞刑。但即便如此，在10岁以下的未成年人实施杀人致死的行为、被害人年长于犯罪人4岁及以上时，依然是采用由皇帝具体裁决适用何种刑罚的相对弹性模式。综上，自汉代开始，我国古代传统法中对刑事责任年龄的规定就体现出了相对弹性的色彩，换言之，相对弹性的立法模式也符合我国的历史文化语境。虽然限于当时封建君主专制的政治体制，司法个案的最终裁决权掌握在皇帝手中，不符合现代民主法治的要求，但这种相对弹性的立法模式无疑对弥补法律拟制的固有缺陷产生了帮助，可以为现代的立法模式提供一定的参考。

(三) 采用“列举罪名+划定法定刑”的罪行分级模式

自唐代起，我国传统刑事立法就体现了针对不同年龄段、实施不同犯罪行为的未成年人进行分级处遇的理念。如上文所述，宋、明、清对未成年人刑事处罚的规定都基本承袭了唐代的模式，因此下文将主要对唐代的分级规定进行分析。在唐代，《唐律疏议》对未成年人刑事责任年龄进行了四个层级的划分：15岁以上的犯罪者，须负全部刑事责任；15岁及以下、10岁以上原则上须承担刑事责任，但在应受流刑以下刑罚时可以被减轻处罚；10岁以下、7岁以上犯谋反、谋大逆、杀人罪应当被处以死刑的，须上请皇帝裁决，其他犯罪则均应赦免；7岁以下，则一般不负刑事责任，除非是家人犯谋反、谋逆罪时被连坐^⑬(如表 1所示)。

⑬《唐律疏议》：“诸年七十以上，十五以下，及废疾，犯流罪以上，收赎。八十以上，十岁以下，及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”

从表 1可以看出，唐代的立法对每一年龄层级之下罪行的分级方式既采用了列举罪名的方式，例如“谋反、谋大逆、杀人”，也采用了以法定刑为标准进行划定的方式，例如“流刑以下”。在唐律中共有五种法定刑，严厉程度从高到低分别为：死、流、徒、杖、笞。首先，在针对7~10岁这一年龄层级的规定中，其所列举的三种罪名并未考虑到犯罪的发生频率，而皆是基于罪行的严重程度。根据唐律的规定，谋反、谋大逆都会被处以死刑，对杀人者的刑事责任也特别根据法定刑的轻重作出“杀人应死”的限制。其次，在10~15岁这一年龄层级中，也是以“流刑”这一法定刑为界限作出了应否减轻处罚的规定。这种分级方式体现出了明确化和精细化的倾向，各层级之间也能够实现较为良好的衔接，成为量刑公正的有力保障^[30]。

四、最低刑龄制度应对未成年人犯罪的实践出路

理论分析的目的是指导实践，通过对理论冲突的深入分析，并在此基础上作出价值判断和选择，可以得出刑法在应对未成年人犯罪问题时更加适宜的方向和策略。具体而言，实践中的应对路径体现在如下几个方面：第一，由刚性的“唯年龄论”转变为相对弹性的立法模式，以扶正法律拟制所造成的差异性偏颇。第二，缩小仅因未成年人年龄差异而造成的处罚差距，坚定对未成年人特殊保护的立场，减小刑罚对未成年人处罚的力度，完善相应前置法的教育和制裁措施，和刑法进行妥善衔接。第三，采用更加系统化的罪行分级方式，遵循刑法的谦抑性原则，建立更为严密的“法网”，避免处罚范围的无限度扩张。

(一) 由刚性的“唯年龄论”转变为相对弹性的立法模式

实际上，许多学者都已经注意到最低刑事责任年龄作为一种法律拟制的固有缺陷。例如，有学者提出：“用刑法中年龄的硬性规定来判断一个人是否具有认识、辨别能力的方法与现实生活中人们的认识、辨别能力不仅受年龄影响，而且受已有知识水平制约的客观事实存在偏差。”^[31]又如，有学者从刑罚论的视角出发，提出依据心理责任论进行事实判断时，刑事责任年龄的设定可能会导致与规范推定不同的实际责任能力例外之情况。因此，在具体案件的处理中，应当在司法上留下个案裁量的空间^[32]。还有学者指出，如果认为个体是否具备刑事责任能力是一个明确无误的问题，那么就意味着当一个人达到一定的年龄时，他们的刑事责任能力会立即产生。换句话说，哪怕他们接近法定年龄界限，比如仅差一天或几小时，也被认为不具有辨认和控制自己行为的能力^[33]。弹性立法模式是指立法设定了最低刑事责任年龄的界限，但实践中是否让达到这一年龄的未成年人因犯罪行为而承担刑事责任，则由司法机关根据个案的具体情况来决定^[34]。为了弥补“唯年龄论”刚性立法模式的诸多缺陷，我国《刑法修正案(十一)》对最低刑事责任年龄的调整也体现出一定的弹性倾向。修正案中新增的第三款规定虽然将最低刑事责任年龄降至12周岁，且将处罚范围限定在故意杀人罪和故意伤害罪之内，但最终是否承担刑事责任，还需要最高人民检察院核准追诉，“突破了刑法规定的对刑事责任年龄统一‘一刀切’的模式”^[35]。

然而，目前我国对未成年人刑事责任立法中的弹性程度依然有限。其仅规定了12~14周岁这一年龄段的两种犯罪，且把范围限定在“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的情形。而阻却“情节恶劣”成立的因素尚不明确，有学者认为“情节恶劣”的消极因素包括身心发育迟滞、成长环境存在严重缺失并导致人格缺陷、被害人明显存在过错^[3]。但其中部分情形本身即可以根据“正当防卫”“但书”等条款出罪，部分情形可以根据《刑法》第18条排除刑事责任。诸如成长环境缺失的因素在实践中是否真的能阻却“情节恶劣”的成立，笔者也暂持怀疑态度。此外，目前我国的刑法规定对14~16周岁及对未成年人刑事责任年龄的弹性立法模式相较“唯年龄论”的刚性立法模式更有优势，进一步需要探讨的问题是：应当如何设置合理的弹性立法制度？是采用不设最低刑事责任年龄的绝对弹性模式，还是仍规定一个最低刑事责任年龄界限，对高于这一年龄界限的未成年人是否适用弹性规定的相对模式？

从比较法的角度考察，世界上大多数国家和地区都会设定一个未成年人刑事责任年龄的最低界限，在此界限之下的未成年人不负刑事责任，但需要承受其他方式的矫治和教育，例如英国的儿童宵禁、儿童安全令^[36]，又如法国的交由家长管教、司法保护、赔偿、监视自由、日勤活动^[37]。而在美国，截至2022年10月，有24个州都没有设置在刑事案件中起诉未成年人的最低年龄，虽然未成年人会在少年法庭被审判，适用不同于成年人的刑事司法程序，但美国少年法学界也一直有呼声，认为应当提高少年法院管辖权的最低年龄，设置未成年人进入司法程序的最低年龄界限^⑭。另外，我国是《儿童权利公约》的缔约国，儿童权利委员会在2019年发布的《关于少年司法系统中的儿童权利问题的第24号一般性意见》中提到：“12~13岁儿童的成熟度和抽象推理能力仍在发展中，因为他们的额叶皮质仍在发育。因此，他们不太可能理解自己行为的影响，或理解刑事诉讼。”根据最近的科学发现，联合国儿童权利委员会鼓励缔约国将最低刑事责任年龄提高至14周岁。而且，“国际上最常见的最低刑事责任年龄为14周岁”^⑮。结合前文所述，我国传统法中对刑事责任年龄制度所采取的也是相对弹性的立法模式。因此，综合各方面因素，我国即使对刑事责任年龄采用弹性的立法模式，也不宜设置为完全的弹性，应当至少设置一个未成年人承担刑事责任的最低年龄界限，在此界限之下的未成年人即使实施了犯罪行为，也无须承担刑事责任。而在此年龄之上，采用相对弹性的立法模式，由司法机关根据个案情况裁定其是否承担刑事责任。

⑭ See raising the minimum age for prosecuting children, 载美国少年司法网站：https://www.njjn.org/our-work/raising-the-minimum-age-for-prosecuting-children, 2024年4月9日访问。

⑮ 联合国儿童权利委员会《关于少年司法系统中的儿童权利问题的第24(2019)号一般性意见》，第22段。

(二) 缩小最低刑事责任年龄界限上下的处罚差距

如上文所述，即使对刑事责任年龄采用了相对弹性的立法模式，也无法规避法律拟制的缺陷。假设将最低刑事责任年龄设置为12周岁，那么若距离年满12周岁只差1天的未成年人甲实施了与刚满12周岁1天的未成年人乙完全相同的犯罪行为，乙需要承担刑事责任，而甲却不用，无疑会引发公众对立法公正的怀疑。虽然所举的此例较为极端，却也反映出一个不可忽视的问题——如何保证最低年龄界限上下的未成年人所受到的处罚是相当的？再举例而言，如果12周岁的丙实施了情节恶劣的故意杀人行为，根据我国目前的立法，其会被追诉并追究刑事责任。在丙没有其他减轻处罚的情形时，再根据《刑法》第17条第四款“应当从轻或减轻处罚”的规定，丙最高有可能被判处无期徒刑。与此同时，如果还有11周岁的丁也实施了相同的犯罪行为，那么按照《刑法》的规定并不会被追究刑事责任，其犯罪行为会被归为《预防未成年人犯罪法》中“严重不良行为”^⑯。根据该法的规定，对有严重不良行为的未成年人，公安机关可以根据具体情况，采取一系列矫治教育措施。目前来看，其中最为严厉的措施即专门矫治教育，其依托于专门学校，采用闭环管理的模式，与之前刑法规定的收容教养功能相类似^[38]。但目前专门矫治教育的适用期限在立法中尚不明确，且在适用条件上，需要家长同意、学生同意、学校同意，或是特定情况下“经专门教育委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定将其送入专门学校接受专门教育” ^⑰，强制性十分有限。那么，在上述案例中，丙和丁受到的处罚在各方面都存在悬殊的差距(如表 2所示)，而这种差距仅是因为两人年龄上相差1岁，并不具有合理性。因此，需要进一步研究如何设计更为科学的分级处遇方式，以解决这种处罚不平衡的问题。这不仅能够弥补法律拟制的缺陷，也是对未成年人报应和保护理念的统一。

⑯《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条：“本法所称严重不良行为，是指未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为……”

⑰《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第43条、第44条。

未满最低刑事责任年龄但实施了刑法中规定的犯罪行为的未成年人虽然不能被判处刑罚，但其接受的处遇措施也具有惩罚的色彩，那么就应当符合罪罚均衡的要求。罪罚均衡本质上体现了一种心理感知，即人们对于现实世界中事物公正与公平的感受，即“相似的情形是否被同等对待了，不同的情形是否受到了区别对待”^[39]。从上文所提到的案例和图表来看，目前两种类似的情形在对待方式上差异较大，应缩小两者之间的差异，以实现“罪”与罚的均衡，这也能够在一定程序上满足对犯罪行为实施者、被害人和公众正义情绪。笔者认为，为缩小这种差异，既要减轻对符合最低刑事责任年龄标准的未成年人的刑罚，也应对未达最低刑事责任年龄的未成年人适当加大矫治和处罚的力度。

首先，对目前我国已满刑事责任年龄的未成年人而言，其法定最高刑能够达到无期徒刑，即使对未成年罪犯减刑和假释的标准可以“比照成年人适度放宽”，但按照《刑法》第78条对减刑以后实际执行刑期的规定，“被判处无期徒刑的，不能少于十三年”，仍是较长的处罚期限。那么，12~18周岁的未成年人被判处无期徒刑的，将至少在25~31岁才能刑满释放。在社会飞速发展的信息时代下，其受教育程度、对社会的认识程度与其他人都将有着天壤之别，在刑满释放之后融入社会与同龄人一起竞争就业时均存在诸多困难。虽然对实施犯罪行为的未成年人施以较长期限的自由刑能满足公众的报应心理，但却并不符合对未成年人特殊保护的要求。《联合国少年司法最低限度标准规则》中提到，任何监禁机构都不可避免地会对个人带来许多消极影响，这种影响也不能通过教改来抵消，未成年人的情况尤为如此，其正处于发育成长的阶段，失去自由且与正常社会环境隔绝对他们所产生的影响比成年人要更为严重^⑱。联合国儿童权利委员会在其第10号一般性意见也指出，在对实施犯罪行为的未成年人进行处遇时，比报应更重要的目标应当是如何对其错误行为进行教育和矫正，使其在接受完处遇后能够更好地融入社会^⑲。因此，在对最低刑事责任年龄以上的未成年人施加刑罚时，应当使刑罚更加适合未成年人的身心特征和教育需求。具体而言，在排除对未成年人适用死刑的基础上，可以进一步取消无期徒刑的适用，并考虑将有期徒刑的最高刑期设定为10年^[40]。或者，在不取消无期徒刑的情况下，对未成年犯罪者增加特殊的规定，设置类似定期考察的制度，放宽其减刑条件和幅度。在面对犯罪行为较轻的未成年人时，更要尽可能不对其判处自由刑，考虑放宽缓刑的条件，或适用管制、罚金，亦或按照《刑法》第37条的规定免予刑事处罚，“予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。

⑱ 联合国大会《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)，第40/33号决议，1985年11月29日，第19条。

⑲ 联合国儿童权利委员会第10号一般性意见《少年司法中的儿童权利》，CRC/C/GC/10，2007年，第10段。

另外，对于未达刑事责任年龄而实施了犯罪行为的未成年人，也不应“一放了之”，应根据其行为对其采取相应的教育矫正措施，与已满刑事责任年龄的未成年人可能被适用的处遇措施做好衔接。例如，在现有《预防未成年人犯罪法》的基础上，增加专门矫治教育措施的强制性，完善其裁定程序、裁定机关、适用条件，按照未成年人违法犯罪行为严重程度的高低，补充对适用期限的规定，并参照刑法中的减刑进行细化，使各方面表现良好的未成年人得以提前结束其矫治期，并复归社会。如前所述，专门矫治教育是对未成年人的自由进行限制的措施，具有一定的司法属性，那么不仅应当设置完善的裁定程序，还应当引入不满该裁决的相应救济措施。例如，规定接受矫治的未成年人、监护人能够向检察机关提起申诉，在案件处理过程中也设置相应的程序使法院、检察院能够介入，以进行监督和制约^[41]。

(三) 采用以法定最高刑为标准的罪行分级方式

就目前我国的立法而言，《刑法》第17条所采取的是年龄分级加罪行分级的方式，对12~14岁这一年龄层级的未成年人列举了两种可能承担刑事责任的罪行，对14~16岁这一年龄层级列举了八种需要承担刑事责任的罪行。根据全国人大常委会法工委发布的《已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，进一步认定《刑法》中所列举的是八种犯罪行为而非罪名。这种规定方式是基于当时的立法背景，考虑到这一年龄层级未成年人的智力发育情况，认为其一般已具有了一定的识别能力，“由于年龄尚小，智力发育尚不够完善，缺乏社会知识，还不具有完全识别和控制自己行为的能力，他们负刑事责任的范围，应当受他们刑事责任能力的限制”，列举这八种行为是因为其具有严重的社会危害性^[5]20。也有学者认为，采用这种立法方式是出于对该年龄层级未成年人犯罪的可能性和常发性的考虑，再规定过多的罪行会导致立法过剩和虚置^[42]。但是，如果以严重社会危害性为根据，在我国刑法规定中，还有与该八种犯罪社会危害性相当或者更为严重的犯罪行为，例如决水、背叛国家罪、颠覆国家政权、劫持航空器、组织恐怖活动等。如果以犯罪可能性和常发性为根据，那么就《刑法修正案(十一)》生效以来的3年间来看，12~14周岁未成年人故意杀人、故意伤害致人死亡，或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情况也并不具有常发性^⑳。另外，现在网络通信十分发达，许多未成年人的智力发育情况、对行为的识别能力等又远甚从前，完全有实施更具社会危害性行为的可能性。且就前文提到的几种极具社会危害性的行为而言，其中如劫持航空器后被控制而未造成人员伤亡的行为就不能被囊括在八种罪行当中。那么在修法后，还维持原先的列举式条文规定似乎会欠缺妥当，存在许多空白或“缝隙”地带。

⑳《最高法：未成年人违法犯罪数量总体上升三大问题尤为突出》(https://baijiahao.baidu.com/s?id=1796477210009333218&wfr=spider&for=pc，2024年4月18日访问)：“截至目前，人民法院共审结此类案件4件4人，犯罪人年龄在12至13岁之间，被依法判处10至15年有期徒刑。”

当然，在刑法条文中列举过多的罪行或罪状并不现实。但刑法分则在设置法定刑时就已经综合考虑过犯罪行为的社会危害性、主观恶性、处罚必要性，完全可以将最高法定刑作为罪行分级的标准，使年龄层级中的罪行分级更具体系性。否则，若在未来发生未成年人实施更具危害性的行为却不被处罚时，难免再次引起舆论对修法的呼吁，而那时再以补充列举的方式扩大犯罪圈，将对立法的权威性造成一定损害，削弱其作为“后卫”的保障法形象。虽然采用最高法定刑为界限替代原本列举罪行的立法模式也会扩大刑法的处罚范围，但“为了严密刑事法网的需要而进行的入罪化处理，并没有违反刑法的谦抑性，从中国的现状看，其正是为了实现刑法的谦抑性原则所作的必要努力”^[23]。

实际上，许多构建了未成年人分级处遇制度的国家都是以法定最高刑作为罪行分级的标准。例如，日本《少年法》中规定少年案件移送检察官的条件包括案件本身犯有相当于死刑、徒刑或监禁之罪行^[43]，法国则以最高10年监禁刑或至少3 750欧元罚金刑作为界限，对此界限之上和之下的未成年人施加不同严厉程度的处罚措施^[37]。如前文所述，我国古代立法中也是以最高刑作为罪行分级的方式。再结合我国目前的立法规定，未来修法时可以考虑进一步调整罪行分级的方式，并配合上文所述的相对弹性立法模式。具体而言，对12~14周岁未成年人目前所列举的两种罪行法定最高刑为死刑，则可以调整为对这一年龄层级内的未成年人，犯罪行为本身最高法定刑为死刑时，犯罪情节恶劣，经由最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。对14~16周岁的未成年人，目前所列举的八种行为法定最高刑也都为死刑，但包括了结果加重犯、情节加重犯的情况，再结合罪行极差的平均化，可以考虑调整为对这一年龄层级内的未成年人，犯罪行为本身最高法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑时，经由上一级人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。当然，在具体罪行分级制度的建构中还有许多问题，例如在判断法定刑时是否需要考虑结果加重犯和情节加重犯的情况？这种初步的判断将由哪一机关来完成？核准追诉的决定是否能够由中级人民检察院作出？年龄层级内的罪行层级是否需要更细化的规定？对每一层级内的未成年人应当采取何种处遇措施？具体应当如何设置不同于成年人的刑罚减免制度？这些都需要日后进一步的探讨和完善。但以法定最高刑为界限进行罪行分级的方式无疑会使未成年人刑事责任的立法更具体系化，为填补目前立法上的空缺、实现积极预防以及对未成年人特殊保护和刑法谦抑性之间提供了可能性。

未成年人作为正在成长中的个体，是社会中的一个特殊群体，他们需要成人社会提供必要的关怀、教育、保护和维护，在处理涉及未成年人的问题时，如果出现多元价值观的冲突，应当将未成年人的权利置于首位，以此作为价值选择的基础，这也是国际社会所达成的共识。对于一个国家而言，儿童的地位和命运反映了社会公平与正义的状况，同时也是评估一个国家发展水平和文明程度的重要基准^[44]。即使是实施了犯罪行为的儿童，其也是儿童群体中的一员，应当得到不同于成年人的特殊保护。因此，在应对低龄未成年人犯罪问题时，刑法应当放弃传统的报应主义观念，以确保刑法与社会发展保持协调一致。此外，刑法的任务也本就不仅限于基于行为与刑罚之间一元的因果关系，它更应该关注维护人的尊严这一深层次原则。刑法设置最低刑事责任年龄制度也是出于对未成年人特殊保护的需要，且保护并不意味着无限制容忍和放纵，其根本理念在于让罪错未成年人得到教育和矫正，在未来能够更好地成长。

如本文开篇所述，《刑法修正案(十一)》对未成年人刑事责任年龄的调整并不是解决未成年人犯罪问题的终点，恶性的未成年人犯罪案件也可能在未来继续发生，未成年人犯罪问题中所体现的各种冲突和矛盾也不会因为修法而停止。然而，法律本身就是一种价值平衡的方式。在处理未成年人犯罪问题时，立法者需要在遵循刑法理论的基础上，充分考虑公众舆论和民意的要求，以实现对未成年人刑事司法制度的不断完善，构建尽可能公正、合理的未成年人刑事司法制度。在网络飞速发展的当下，公众对社会问题的关注度大大提高，未成年人犯罪问题也日益受到社会各界的关注，动辄引发舆论影响。在社会转型过程中，公众难免会期望通过严厉的刑罚来规制各种犯罪行为，以维护和谐稳定的社会秩序。但刑法一方面需要回应和反映民意，另一方面也应当保持客观、审慎的立场。其不仅需要应变性的面向，也要通过科学的立法模式走在问题前面。